Sentencia CIVIL Nº 359/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 360/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00359/2016

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24089 42 1 2015 0000680

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000061 /2015

Recurrente: Hernan , Luis María

Procurador: BERTA FERNANDEZ DIEZ

Abogado: RAMON QUIROGA MARTINEZ

Recurrido: SOLUCIONES TECNICAS CEVIAL SLU

Procurador: MIGUEL ANGEL ALVAREZ GIL

Abogado: MANUEL LOSADA NÚÑEZ

S E N T E N C I A Nº 359/16

Ilmos. Sres.:

DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta

DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado

DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En León, a 11 de noviembre de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº

61/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 360/2016, en los que aparece como parte apelante, Hernan y Luis María , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BERTA FERNANDEZ DIEZ, asistidos por el Abogado D. RAMON QUIROGA MARTINEZ, y como parte apelada,SOLUCIONES TECNICAS CEVIAL SLU,representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MIGUEL ANGEL ALVAREZ GIL, asistido por el Abogado D. MANUEL LOSADA NÚÑEZ,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON, se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2016 en el Procedimiento Ordinario nº 61/2015 del que dimana este recurso, conteniendo en su fallo el siguiente pronunciamiento:'FALLO. Queestimando parcialmentela demanda presentada por la procurador Sra. Fernández Diez en nombre y representación de Hernan contra SOLUCIONES TECNICAS CEVIAL S.L.U. y estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Alvarez Gil en nombre y representación SOLUCIONES TECNICAS CEVIAL debo condenar a Hernan a abonar a esta la cantidad de6.240,19€más intereses legales desde esta resolución. No procede hacer especial condena en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Hernan y Luis María , habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 10 de noviembre de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestión controvertida

Es objeto de atención judicial la relación jurídica existente entre las partes contendientes, como consecuencia de la firma de un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales, firmado el día 27 de agosto de 2013, para la realización de obras de rehabilitación en la vivienda de los ahora recurrentes. En dicho contrato se fijó un precio de ejecución de la obra de 37.453,91 euros, con un plazo de ejecución de tres meses. Se recogía como objeto del contrato la demolición completa de alicatados, falsos techos, tabiques, levantado de carpinterías de hierro de fachadas, eliminación de gotelé en muros y techos, demolición de solados, ejecución de pavimentos, ejecución de instalaciones de fontanería, saneamiento y calefacción, incluyendo a colocación de aparatos sanitarios, entre otras operaciones que se recogen en la primera de las estipulaciones del contrato.

La obra se finalizó en el mes de octubre de 2014 haciéndose la entrega de la misma en tal fecha, apreciándose ciertas deficiencias en la ejecución que la sentencia de forma ponderada y tras la valoración de los dos informes periciales aportados a los autos cuantifica en 3.000 euros, suma que reduce de la cantidad que se reclama en la demanda acumulada presentada por el contratista contra los propietarios de la vivienda. Se rechaza en la sentencia la reclamación por daños morales que se hace en la demanda presentada por la parte ahora recurrente.

SEGUNDO.-Motivos de recurso

La sentencia es recurrida únicamente por los propietarios de la vivienda exponiendo diversos motivos de impugnación que analizaremos a continuación.

a) Penalización

La obra se retrasó en su ejecución, como razona la sentencia, entre otros motivos, por la necesidad de esperar al vaciado del circuito de la calefacción que no se pudo efectuar poco después de la firma del contrato sino hasta el mes de julio del año siguiente. Se argumenta en el recurso que no está claro cuando se hizo el vaciado de las tuberías existiendo una indeterminación del tal hecho. Se dice que el contratista ha incurrido en responsabilidad por el retraso porque debió prever ya la incidencia del vaciado de las tuberías de la calefacción. Ha habido un retraso de cinco meses y no de un mes como establece la sentencia porque la calefacción se apaga en el mes de mayo. Reclama la cantidad que expresa en su demanda por aplicación de la estipulación quinta del contrato de arrendamiento de obra que se fija una multa de 18 euros por cada día de retraso.

Se comparte la doctrina que recoge la sentencia sobre la interpretación que hace el Tribunal Supremo del art. 1154 del CC en la aplicación de la clausula penal cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente incumplida por el deudor. Es constante la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al rechazar la moderabilidad de las clausulas penales moratorias por ser el mero rechazo, por sí solo, inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata ( Sentencias, entre otras, de 29/3/2004 y 7/11/2006 ). Ha de examinarse en el caso, pues, si ha existido o no retraso en la entrega de la obra que justifique el reconocimiento de la penalidad pactada en el contrato.

Estamos de acuerdo que el retraso sufrido no se debió a culpa, negligencia o incumplimiento por el contratista de las obligaciones asumidas en el contrato respecto del plazo de entrega de la obra. El retraso como se dice en la recurrida vino provocado por la imposibilidad de acometerse las obras en el plazo fijado, tanto en cuanto no se pudo vaciar el circuito de la calefacción hasta el mes de julio de 2014 por impedirlo la comunidad; unido a ello la ampliación de las obras por mejoras asumidas por el comitente lo que objetivamente amplia el plazo de ejecución inicialmente pactado. Hechos todos ellos suficientemente acreditados en autos por lo que es perfectamente coherente que la sentencia no reconozca mas que un mes de retraso en la entrega de la obra y la penalización correspondiente por ello.

b) Detrimento patrimonial

El contrato de arrendamiento de obra que vincula a las partes regulado en el art. 1.544 de C.C . es un contrato consensual, bilateral, oneroso y donde además de la realización de los trabajos se compromete un resultado (a diferencia de lo que acontece en el contrato de arrendamiento de servicios). La parte apelante no está de acuerdo con la recurrida que estima solo en parte las pretensiones de la demanda y pretende se reconozca la existencia de defectos de ejecución de la obra que cuantifica en la suma de 6.527 euros.

Decíamos en nuestra anterior sentencia de 18 de junio de 2010, dictado en el Rollo de Apelación nº 125/2010 en relación con la excepción aplicable al contrato cumplido defectuosamente:

'La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus), que es la que aquí nos interesa, constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, como se ha dicho, 'cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En principio, de la variante non

rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994 , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que 'el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)'. Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto -defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil EDL 1889/1 ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la sentencia de 17 de abril de 1976 estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba.

Reseñar finalmente que, además de estas excepciones y defensas frente a la acción de cumplimiento ejercitada por quien no ha cumplido debida y regularmente la prestación que correlativamente le incumbe, asisten al acreedor de esta última, como es natural, las oportunas acciones de cumplimiento - dirigidas a la corrección o rectificación de la prestación defectuosa- y de indemnización de daños y perjuicios, deducibles, tanto reconvencionalmente.

El principio civil de 'conservación del pacto', impone la validez parcial y reducción del precio (en los supuestos de imposibilidad parcial, incumplimiento parcial, evicción parcial o ineficacia parcial por falta de ratificación) a menos que se pruebe que el contrato no se habría celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes.

En definitiva es aplicable a estos supuestos lo prevenido para la 'exceptio non rite adimpleti contractus' quedando al prudente arbitrio del juzgador establecer en equidad la reducción de las prestaciones y en base a los concretos datos que al litigio se aporten'.

TERCERO.-Se alega en el recurso que han quedado obras pendientes sin ejecutar y que otras se han ejecutado con deficiencias por lo que es necesario subsanarlas, cuantificando su importe en la suma de 6.527,25 euros. Critica en relación con ello las valoraciones que hace la recurrida de los informes periciales aportados a los autos y, concretamente, el que se haya tomado mas en consideración las conclusiones del informe de la arquitecto Sandra (propuesta por el contratista) que su propio perito.

La resolución de la cuestión que ahora ocupa la atención judicial, dadas las características técnicas de la misma, se manifiesta importante acudir a la prueba pericial practicada y, con ello, a la valoración que el juzgador pueda hacer de la misma, art. 335 y 348 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y así hemos dicho en anteriores resoluciones: 'En cuanto a la valoración de la prueba pericial , a los efectos del artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , se recogía en nuestra anterior sentencia dictada en el Rollo nº 263/2013 de fecha 17 de mayo de 2013 que se ha de efectuar conforme a las reglas de la sana crítica, lo que corrobora la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 19 de diciembre de 2008 al decir: 'Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial , y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia' y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 '.

Esa doctrina es aceptar plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2005 , 16 de octubre de 2006 y20 de julio de2007, entre otras muchas'.

Así pues, como queda declarado es la prueba pericial de libre valoración por el Juzgador, art. 348 de la L.E.C ., que lo hará ponderando críticamente cuantos informes periciales se aporten al proceso y, en su caso, contrastados con otros datos o pruebas que se ponga a su disposición, decidiendo posteriormente lo procedente en Derecho. En el caso, examinados los informes periciales aportados a las actuaciones lleva a que se comparten en esta alzada cuantos argumentos se contienen en la recurrida a la hora de resolver la contienda sometida a valoración judicial, rechazando los argumentos que se exponen en el recurso. El informe de la arquitecto Sandra , ratificado en el acto del juicio, es claramente mas explicativo y detallado respecto del estado de la vivienda y los defectos apreciados, según lo observó en el momento de la visita en el mes de diciembre de 2015 y comparado, como así afirmó, con la situación que recoge el informe de Peri-Tasa presentado por los recurrentes. Va haciendo en su informe un examen comparativo de las deficiencias que se recogen por Peri-Tasa (cuyo informe se emitió en el mes de diciembre de 2014). Relata defectos en la planeidad de algunas paredes (no fallos de planeidad en los techos), fallos de verticalidad de algunas esquinas, así como carencia de molduras, fallos en escuadras de algunos pilares. No aprecia excesiva separación de algunas jambas de las puertas que estaban reparadas, ni defectos de pintura. Aprecia también defecto en la mampara del baño que no cierra adecuadamente y mal rematada la mampara de la cocina, presentando cierta abolladura la cenefa de la cocina.

Resume en su informe que la vivienda está en general en buen estado, aunque observa algunos defectos de ejecución. En acto del juicio concretó que discrepa de la colocación de los vierteaguas, no compartiendo ni el precio ni el número de ellos que se recogen en el otro informe. Finalmente, considera que las mejoras se han calculado a precio de mercado y calcula los defectos en 2.133,74 euros.

La sentencia valorando ambos informes y los defectos relatados en uno y otro, así como su cuantificación por unidades de ejecución, discrepando la perito Sandra de los precios por unidad que se recogen en algunas partidas en el informe de Peri-Tasa, fija el importe de los defectos existentes en la vivienda en la suma de 3.000 euros que del examen de ambos informes aportados a los autos se estima ponderada y adecuada a la situación actual de la vivienda. Se confirma este pronunciamiento de la recurrida y desestimando este motivo de recurso.

CUARTO.-Daño moral

Se reclaman en la demanda presentada por la parte apelante la suma de 1.644 euros por daño moral por los trastornos sufridos como consecuencia del retraso en la ejecución de las obras contratadas y de los defectos apreciados, sin por ello dejar de cumplir con su obligación de pago.

Se ha dicho por la jurisprudencia que la situación básica para que pueda apreciarse un daño moral indemnizable consiste en el sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencia de 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 ), refiriéndose la sentencia de 27 de enero de 1998 , 2 de julio de 1999 y de 31 de mayo de 2000 al trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente, quebrantamiento o sufrimiento psíquico, actuando el daño moral como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien puede considerarse victima. Se afirma también por la jurisprudencia que aunque el dinero no actue como equivalente como en el caso de los daños materiales, en el ámbito del daño moral al menos la indemnización palia el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó. Es asimismo criterio jurisprudencial que el daño moral no resulta en ocasiones de prueba directa u objetiva por lo que cabe su cuantificación judicial atendiendo a circunstancias concurrentes ( Sentencia de 21/10/1996 , 19/10/2000 y 9/12/2013 ).

No se han acreditado en el caso unos perjuicios reales sufridos que justifiquen el reconocimiento de daño moral, distintos a las lógicas y comprensibles molestias o incomodidades que toda obra conlleva y mas si afecta a la vivienda familiar, lo que era fácilmente predecible por quien ahora recurre y una vez que no se imputa el retraso sobre el plazo inicial previsto a quien llevó a cabo las mismas. Procede desestimar este motivo de recurso.

Mejoras

Se admite por la parte recurrente la realización de mejoras en la vivienda respecto de lo previsto inicialmente en el contrato de arrendamiento de obra, mejoras que aparecen justificadas en la factura unida a los autos (folio 81 y siguientes) que afectaba a los baños, bajada de techos, alicatados, terraza salón, colocación de vierteaguas en cinco ventanas y colocación de molduras. de escayola. Acreditadas las mejoras, la cuantificación que se hace en la sentencia en el fundamento segundo respecto del importe de las obras según se recogía en el contrato (37.453,92 euros), lo pagado por la propiedad (36.962,50 euros) y el importe de las mejoras (9.888,86 euros de las que deduce 600 euros) resultando 9.780,19 euros. Se comparte la conclusión que alcanza la Juzgadora 'a quo' respecto de la suma que se adeuda al contratista por este concepto, desestimando este motivo de recurso.

QUINTO.-Al desestimarse los motivos de recurso se imponen las costas del mismo a la parte recurrente, art. 398 de la LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Hernan y Luis María contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de León , en el procedimiento ordinario nº 61/2015. Se confirma la misma en todos sus pronunciamientos.

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponerrecurso de casación, ante esta sala, únicamente por la vía del interés casacional y, en su caso y en el mismo escrito,recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.