Sentencia Civil Nº 359/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 500/2016 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00359/2016

DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

En Lugo, a dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos deFAML.GUARD,CUSTDOALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000656/2015, procedentes delXDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000500 /2016, en los que aparece como parte apelante, Eloisa , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ, asistida por el Abogado D. ROBERTO GUERRA BAAMONDE, y como parte apelada, Bernardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. JAIME PERNAS RODRIGUEZ, yEL MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2016 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000500/2016 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:Estimo parcialmentela demanda interpuesta por D. Bernardo , representado por el Procurador Sr. Prieto Vázquez y defendido por el Letrado Sr. Pernas Rodríguez, contra Dña. Eloisa , representada por la Procuradora Sra. Otero Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Guerra Baamonde, en sustitución del Sr. Blanco Lobeiras, y apruebo las siguientes medidas definitivas: ==Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, siendo la patria potestad compartida.== régimen de visitas a favor de don Bernardo , de:==un primer periodo, de tres meses, todos los martes y jueves, de 17.00 a 20.00 horas, y los sábados de 11 a 20 horas, debiendo el padre recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.== un segundo periodo, de otros tres meses, todos los martes y jueves, de 17.00 a 20.00 horas, y los fines de semana alternos, de sábado a las 11 horas a domingo a las 20 horas, debiendo el padre recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.==transcurridos estos dos primeros periodos, iniciales, régimen de visitas normal u ordinario:== -fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger a la menor en el domicilio materno y recogerla la madre en el domicilio uno de esos periodos y en los años pares será el padre el que elija qué periodo disfrutara con la hija menor paterno.== -dos días de intercomunicación semanal, a falta de acuerdo, martes y jueves, de 17 a 20 horas, debiendo el padre recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.==-los periodos vacaciones de la hija menor se disfrutarán por mitad; a falta de acuerdo, se establecen los siguientes periodos:== En Verano, los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas en dos períodos, uno de los períodos comprenderá las primeras quincenas de los meses de julio (desde el 30 de junio hasta el 15 de julio) y agosto (desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto) y el otro período será las segundas quincenas de ambos meses (del 15 al 31 de julio y del 15 al 31 de agosto), en todos los casos con entrega y recogida de la menor a las 20:00 horas en el domicilio en el que se encuentren al inicio de cada período vacacional. En los años impares la madre podrá elegir disfrutar con la hija uno de esos periodos y en los años pares será el padre el que elija que periodo disfrutará con la hija menor. El padre recogerá a la menor en el domicilio materno y la madre la recogerá en el domicilio paterno.== Por lo que respecta a las vacaciones de semana Santa, se establecen dos períodos, uno desde el viernes de dolores hasta el miércoles santo y otro desde este día hasta el domingo de pascua, siempre con entrega y recogida de la menor a las 20:00 horas, excogiendo el padre una de las mitades, en los años pares y la madre en los años impares, si no existe acuerdo. El padre recogerá a la menor en el domicilio materno y la madre la recogerá en el domicilio paterno.== Las vacaciones de navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares, hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo período comprenderá desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día antes de la reanudación del período escolar a las 20:00 horas. Cada uno de los progenitores disfrutará de los menores una de esta mitades, pudiendo elegir el padre en los años pares y la madre en los años impares. El padre recogerá a la menor en el domicilio materno y la madre la recogerá en el domicilio paterno.==. En cuanto a las vacaciones de carnaval, los años pares la menor permanecerá en compañía de la madre el periodo comprendido del viernes de carnaval al domingo a las 20.00 horas y la menor estará en la compañía del padre desde las 20.00 horas del domingo hasta el martes a las 20.00 horas. Los años impares la menor estará con el padre desde las 20.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo y con la madre desde las 20.00 horas del domingo hasta que se reanude el régimen normal de visitas. El padre recogerá a la menor en el domicilio materno y la madre la recogerá en el domicilio paterno.== . día del padre y día de la madre, serán disfrutados por el progenitor al que corresponda y si no le toca ya estar con la menor en virtud del apartado anterior, el día del padre o el día de la madre se disfrutará desde las 11 horas de la mañana hasta las 20.00 horas.==Las entregas y recogidas de la menor podrá ser efectuadas por un familiar autorizado por los progenitores.== Dicho régimen se interpretará de forma flexible, siendo prioritario cualquier acuerdo que libremente adopten los padres en beneficio de la hija menor. C) establecimiento de una pensión de alimentos, a favor de la hija menor, y a cargo de don Bernardo , de 180 euros al mes, actualizable anualmente conforme a los incrementos del IPC, y a ingresar en la cuenta que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes. La primer actualización se realizará a 1 de enero de 2017. ==Los gastos extraordinarios habrán de abonarse al 50% entendiéndose como tales las clases particulares necesarias y/o consensuadas, actividades extraescolares consensuadas, así como los gastos médicos, quirúrgicos, odontológicos, ópticos u oftalmológicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por la asistencia sanitaria pública. ==No procede expresa condena en costas.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de septiembre de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-La sentencia es recurrida en apelación por Doña Eloisa , que solicita se fije el régimen de visitas del padre con la hija que propone, en concreto, que hasta que la misma no cumpla 6 años lo sea sin pernocta, pudiendo tener el padre consigo a la menor en su compañía los lunes, miércoles, viernes y domingos de 17 a 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno. A partir de dicha edad ya con pernocta conforme explicó en su escrito de contestación.

Discrepa también de la pensión alimenticia fijada en la sentencia, que lo fue en la cantidad mensual de 180 euros y mitad de gastos extraordinarios, proponiendo que el padre abone 300 euros.

Y por último solicita que la fecha de efectos de la pensión de alimentos lo sea la interposición de la demanda.

El Ministerio Fiscal emitió informe el 26 de julio de 2016, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En primer lugar y respecto de la petición de que se fije el régimen de visitas del padre con la hija consistente en que hasta que la misma no cumpla 6 años lo sea sin pernocta, y limitado a los lunes, miércoles, viernes y domingos de 17 a 20 horas, la Sala considera, tras analizar lo actuado incluido el visionado de la vista, que la petición no puede ser acogida puesto que no advertimos motivos que hayan de llevarnos a modificar en este sentido la sentencia, la cual pondera acertadamente las circunstancias concurrentes, fijando incluso dos períodos de adaptación con una duración cada uno de ellos de tres meses, compartiendo la postura de la Sra. Magistrada de que no concurren razones especiales (a las que tampoco se alude por la recurrente) para prolongar por un tiempo tan amplio como el solicitado el primer período de visitas.

De igual parecer es el Ministerio Fiscal, que en su informe de 26 de julio obrante al folio 172 indica que 'la prueba practicada en el acto de la vista no avala en modo alguno la restrictiva posición de la madre, siendo que lo normal ha de ser que la hija mantenga el mayor contacto posible con su padre, debiendo probarse clara y terminantemente todas las circunstancias que desaconsejen tal contacto, no siendo este el caso'.

El régimen establecido nos parece adecuado en aras a intensificar las relaciones de la niña con su progenitor, imprescindibles para el desarrollo integral de su personalidad, interés, el de la menor, que sin duda ha de prevalecer.

Deben favorecerse desde su primer estadio las relaciones de los hijos con los progenitores que no ostentan su custodia de no apreciarse la concurrencia de circunstancias que lo desaconsejen.

Dice la SAP de Madrid de 1 de abril de 2016 : 'Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial. Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible. Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja. En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos'.

Considera la Sala por tanto, que carece de justificación suficiente la solicitud de la madre apelante de prolongar hasta los 6 años el primer período del régimen de visitas, ya que tal pretensión no parece apoyada por razones objetivas en interés de la menor que amparen la restricción de la medida, que siempre debe tener un carácter extraordinario, de modo que bajo nuestra opinión no se ha ofrecido en el recurso de apelación ningún argumento con la suficiente solidez que justifique tal limitación, pernocta que además resulta aconsejable, incluso, en edades cortas, para fomentar la afectividad paterno filial.

Por otro lado, si bien en ocasiones esta Audiencia Provincial acordó que la pernocta lo fuera a partir de los tres años, también han de ser ponderadas las particularidades concurrentes en cada caso y analizar si las mismas, valoradas en su conjunto, permiten, hacen viable o aconsejable, adelantar dicha pernocta.

Y en este caso sí consideramos que concurren tales circunstancias, como serían, por ejemplo, el acertado criterio de progresividad temporal establecido en la sentencia de instancia, señalando dos períodos iniciales transitorios hasta el establecimiento del régimen de visitas ordinario; que este régimen transitorio parece que se está desarrollando con normalidad a tenor de lo indicado por el padre en el hecho tercero de su escrito de oposición al recurso, manifestando que en ese momento se encontraban en el segundo período acordado de tres meses; que Don Bernardo cuenta con un importante apoyo familiar por parte de sus progenitores, que viven a tan solo 50 metros de distancia y ya se han ocupado de su nieta en alguna ocasión según se indica en la sentencia de instancia; que ni en la contestación a la demanda ni en el recurso se hace referencia a una situación de lactancia materna que pudiera hacer aconsejable una demora en la pernocta; o que al tiempo de ser dictada esta resolución la niña ya cuenta con NUM000 años y NUM001 meses.

Por tanto no advertimos motivos de peso para no mantener el régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor del progenitor que no ostenta su custodia como el que se ha acordado en la resolución recurrida, en la medida en que, no advirtiéndose circunstancia alguna que aconsejara lo contrario, debe favorecerse y fomentarse una relación paterno filial lo más amplia posible con el progenitor que no ostenta la custodia del hijo dado que constituye un factor que beneficia al menor y redunda en su interés y en su formación integral.

Y en cuanto a la pensión alimenticia, no puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo texto legal , correspondiendo a ambos progenitores la obligación de prestar alimentos a la hija común, distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el párrafo primero del artículo 145.

Por otro lado, respecto de la prueba de las circunstancias económicas, también es reiterada la jurisprudencia que establece que en este tipo de procedimientos la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes, que pueden hacer pensar en una situación económica más favorable.

La sentencia establece la suma mensual a cargo del padre de 180 euros, pretendiéndose 300 en el recurso de apelación.

Y la Sala considera que debe ser estimada en parte la petición, elevando en 50 euros aquel importe, ya que creemos que resulta asumible para el padre una pensión alimenticia para su hija de 230 euros, ya que además de los ingresos que le genera su actividad de taxista y disponer de una vivienda propia, tiene también tres plazas de garaje, de las que utiliza una, y un vehículo de gama alta (Mercedes) de 37.000 euros según dijo, matriculado el pasado año según informe de la DGT obrante al folio 83 de las actuaciones, de modo que pese a los gastos a los que ha de hacer frente indicados en la sentencia, no nos parece excesiva la cantidad que hemos indicado ponderando el indicado patrimonio y signos externos.

Y por último y respecto de la petición de que la fecha de efectos de la pensión de alimentos lo sea la interposición de la demanda, ha de prosperar de conformidad con el artículo 148.1 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en el sentido que no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existen una pensión alimenticia ya declarada.

En este sentido la STS nº 162 de 26 de marzo de 2014 (recurso 1088/2013 ) fija como doctrina que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Decir, ante los alegatos del apelado sobre que esta cuestión no puede ser objeto de debate al no hacer mención alguna la sentencia de instancia, que el art. 148 del C.Civil es perfectamente aplicable a los procesos matrimoniales, y además, tratándose de un menor de edad, dada la afectación de materia de orden público y derecho necesario, permite que el Tribunal adopte las medidas más adecuadas a dicho superior interés del menor, sin vincularse de forma estricta al rigor de los principios dispositivo y de rogación y de congruencia en el proceso.

No obstante sí hemos de aclarar que la suma de 230 euros que hemos fijado lo será desde la presente resolución, manteniéndose hasta esta fecha (y desde la demanda) la establecida en la sentencia de instancia, y ello de conformidad con la STS indicada.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación, al ser estimado parcialmente ( artículo 398.2 de la LEC ), dada además la especial naturaleza de la materia litigiosa.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEESTIMA EN PARTEel recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María José Otero Rodríguez, en nombre y representación de DOÑA Eloisa , fijando la pensión de alimentos para la hija a cargo del padre en la suma mensual de 230 euros, con la actualización y pronunciamiento sobre gastos extraordinarios establecidos en la sentencia.

La pensión de alimentos lo será con fecha de efectos de la interposición de la demanda, si bien la suma de 230 euros que hemos fijado lo será desde la presente resolución, manteniéndose hasta esta fecha (y desde la demanda) la cantidad establecida en la sentencia de instancia, cuyos demás pronunciamientos se confirman en su integridad.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.