Sentencia CIVIL Nº 359/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 341/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/008068
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0008068
A.mod.med.def.L2 341/2017 - A
O.Judicial origen- Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz /- Gasteizko Lehen Auzialdiko 4
zenbakiko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 775/2016 (e)ko autoak
Recurrente: Melchor
Procurador:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado: MARIA AINHOA MUÑOZ DIEZ
Recurrido: Salome
Procurador: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA
Abogado: JOSE LUIS MURCIEGO GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día
veintiseis de julio de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 359/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 341/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 775/16 promovido por
D. Melchor , representado por la Procuradora Dª Covadonga Palacios García y defendido por la Letrada
Dª maria Ainhoa Muñoz Diez, frente a la sentencia nº 26/17 dictada el 20-01-17 , siendo parte apelada Dª
Salome representada por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia y defendida por el Letrado D. Jose
Luis Murciego Gonzalez, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª M. Belén González Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 26/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'En virtud de todo cuanto antecede, se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Melchor frente a Dña. Salome , condenando a la parte demandante al abono de las costas procesales devengadas en la presente causa.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Melchor , recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 21-03-17 dándose el correspondiente traslado a las partes, oponiéndose Dª Salome , elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 15-06-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándo y turnando la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Dª M. Belén González Martín, y por providencia de 21-06-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 20-07-17.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos y objeto del recurso.

En el procedimiento cuya apelación nos ocupa, se pretendió por el demandante Sr. Melchor la modificación de las medidas personales y patrimoniales que, en relación con la hija Almudena , mayor de edad, se habían dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm cuatro el 26 de septiembre de 2007, en sentencia de mutuo acuerdo dentro del procedimiento 1088/2007. Interesa se modifiquen dos medidas de las que fueron acordadas: la extinción de la pensión de alimentos fijada en sentencia, y el pronunciamiento relativo a que la hija pasará a convivir 15 días con cada uno de los progenitores quienes se ocuparan de sus sustento, y el abono de los gastos extraordinarios se realizará por mitad.

La Sra. Salome contesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, y suplicando sea desestimada la pretensión de contrario.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, negando la existencia de las circunstancias que se han de tener en cuenta para admitir la modificación de medidas y atendiendo al hecho de la mayoría de edad de la hija común.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación el Sr. Melchor alegando como motivo del recurso la inadecuada desestimación de la pretensión atendiendo a las circunstancias de hecho concurrentes en la situación familiar e impugnando el pronunciamiento sobre las costas.

La parte apelada se opone al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobre la modificación de medidas.

No admite la apelada que concurran los requisitos previstos en el art. 91 del Código Civil (CCv) que permite la modificación de medidas ' cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Como hemos dicho en numerosas resoluciones ( SAP Álava, Secc. 1ª, de 16 de diciembre de 2011 , rec. 203-2011, o 26 de enero 2012, rec. 575-2011), esa alteración tiene que ser sustancial, es decir, significativa. Cualquier cambio no permite aplicar la norma, sino que tiene que ser relevante.

La parte apelante pretende sin duda la modificación de una sola de las medidas adoptadas, como es la extinción de la pensión de alimentos, y para ello interesa que el juzgado se manifieste sobre el lugar de residencia de la hija común Almudena , que en la actualidad tiene 19 años de edad.

Lo primero que hay que manifestar al apelante es la incompetencia del juzgado y de ésta Sala, por razón de la materia, para conocer de las circunstancias personales, en concreto del lugar de residencia de la hija común de los litigantes. La mayoría de edad de la misma, y la adquisición de la totalidad de los derechos civiles constitucionales, impide que un tribunal realice semejante pronunciamiento, mientras la misma no se vea privada de tales derechos de manera total o parcial. Por ello reconoce correctamente la sentencia recurrida que la hija mayor de edad no está sometida a la patria potestad de sus progenitores ( artículo 154 del CC ) ya que la misma se encuentra emancipada al haber adquirido la mayoría de edad ( art. 169 y 314 del CC ). Y todo ello con independencia que cuales sean las relaciones entre los progenitores, el juzgador no se puede pronunciar sobre las estancias de una persona mayor de edad, en ningún caso, no siendo labor del juzgador la de evitar un conflicto entre los progenitores.

De modo que la extinción de la pensión de alimentos no puede estar amparada en un pronunciamiento relativo a la alteración del régimen de guarda y custodia de la hija común, que como ya hemos manifestado, no se encuentra ni bajo la patria potestad, ni bajo la guarda legal de ninguno de sus progenitores.

Cuestión distinta es que el recurrente hubiera acreditado ante el juzgador de instancia y en ésta apelación que a pesar de la mayoría de edad de la hija, ésta hubiera modificado su lugar de residencia y hubiera pasado a vivir en el domicilio paterno, pues este dato acreditado sí hubiera supuesto una alteración de las circunstancias en lo referente a la obligación del pago de la pensión de alimentos, si bien el concepto de tal pensión, al ser la hija mayor de edad, pasa de estar regulado en el artículo 93 al 142 del CC . Pero lo cierto es que únicamente consta el deseo de la hija común de pasar su tiempo entre ambos progenitores de manera igualitaria, sin que este hecho se haya llevado a cabo de modo definitivo, de modo que el padre mantiene su obligación de satisfacer los alimentos para la hija común en el mismo modo en que se estableció en el convenio regulador cuya modificación se pretende.

El padre no ha acreditado una modificación en su situación económica que permita la extinción de la pensión de alimentos y tampoco se ha acreditado una modificación en las necesidades de la hija Almudena tales que permitan asumir el pronunciamiento interesado.

Por lo cual, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Sobre las costas.

Ha sido criterio del juzgador la condena en las costas de la primera instancia en aplicación del criterio del principio de vencimiento, sin que en ésta apelación se aprecie causa suficiente para revocar dicho pronunciamiento a pesar de tener pleno conocimiento de los diferentes pronunciamientos que sobre ésta cuestión se realizan en los tribunales de apelación.

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al 394.1, y siguiendo el mismo criterio, se condena en las costas del recurso de apelación al recurrente cuya pretensión haya sido desestimada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA, en nombre y representación de D. Melchor , frente a la sentencia nº 26/2017, de fecha 20 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento de modificación de medidas nº 775/2016 , la cual debemos confirmar y confirmamos.

2.- HACER expresa condena en las costas del recurso.

3.- DAR a los depósitos consignados para recurrir el destino que legalmente corresponda.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-04-0341-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.