Sentencia CIVIL Nº 359/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 452/2015 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO NÚM. 452/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 55 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 812/2013
S E N T E N C I A Nº 359/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª. MARTA FONT MARQUINA
D. RAMÓN VIDAL CAROU
En la ciudad de Barcelona, a 12 de julio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 812/2013, seguidos por el JUZGADO de PRIMERA
INSTANCIA núm. 55 de BARCELONA, a instancias de Dª. Blanca , representada por el Procurador D.
José Rafael Ros Fernández, contra BANKIA S.A. (antes CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD),
representada por la Procuradora Dª. Montserrat Llinás Vila, y contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED
S.A. (incomparecida en esta alzada); los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de enero de
2015, por el Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimant la demanda presentada per de la Sra. Blanca contra BANKIA, SA, (abans CAJA MADRID), i CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA, absolc les demandades i imposo el pagament de les costes a la demandant'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA FONT MARQUINA, Magistrada de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgador de instancia desestima la demanda instada por la actora, en petición, subsidiaria, de anulabilidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes a la entidad bancaria demandada, el día 24 de marzo de 2010, fundado en el error vicio en el consentimiento ( arts. 1260 y ss del CC ).

También se solicitó la nulidad radical del contrato por dolo, que el juzgador de instancia desestima totalmente.

En cuanto a la petición de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, entiende el juzgador que, aunque la entidad bancaria (hoy Bankia) no ofreció suficiente información sobre el producto que adquiría, en este supuesto que nos ocupa, no se produce 'error excusable' por cuanto se le ofreció un 'folleto informativo' y está casada con un economista experto en el ámbito fiscal.

Apela la actora. Alega, en esencia, error en la valoración de la prueba y doctrina aplicable al supuesto planteado.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado declarándose la nulidad del contrato por al error vicio en el consentimiento.

No se hace preciso examinar el eventual dolo toda vez que no se reitera en esta alzada la petición de nulidad radical.

Sentado pues, que ha de estimarse la nulidad por vicio en la formación de la voluntad libre y conocedora de la naturaleza del producto y los riesgos de las pérdidas.

El contrato se formaliza en el año 2010, de forma que, a diferencia de lo sostenido en la sentencia apelada, este año se encontraba en plena crisis económico- financiera. Fue, precisamente entre los años 2009 a 2010 que se produjeron los sustanciales cambios que dieron lugar a Bankia.

Ahora bien, ello no es lo más relevante, ya que, en primer lugar, en 2010 era preceptivo la formalización del MiFID. Este se llevó a cabo sólo en parte, considerando que el producto (pese a ser, la actora, cliente minorista y no técnica financiera) era conveniente para la misma. La entidad era conocedora de que el producto era de alto riesgo, complejo y no cotiza en el mercado bursátil. No se llevó a cabo ninguna valoración de idoneidad. Era ella quien contrataba y no su marido.

En segundo lugar, el hecho de que la actora disponga de planes de pensiones (folio 82) y un fondo de inversión, no la convierten en experta financiera. Tampoco el hecho de estar casada con un economista significa que haya adquirido conocimientos especializados. No es dable confundir marido con asesor, ni economista con experiencia en productos 'híbridos', complejos, y sujetos al mercado secundario.

En tercer lugar, es importante destacar que la simple entrega de un folleto informativo 'tríptico' es suficiente para interpretar que con ello se ofrece 'información' suficiente y clara conforme a los deberes que impone la LMV y el RD 217/2008. Nada más lejos de la realidad, por muy completo que sea el folleto.

En cuarto lugar, por último, recordar, que, conforme a la reiterada doctrina atinente a esta clase de productos, la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC ), de la información objetiva, clara y eficaz corresponde a la entidad bancaria.



TERCERO.- Hechas las anteriores consideraciones, baste recordar la mejor y más reciente doctrina del TS en sentencia de 2 de febrero de 2017, recurso 1784/14 , que reitera la ya constante doctrina sobre esta clase de productos. Destaca en especial de esta Sentencia los fundamentos Tercero y Cuarto relativos al deber de información y error vicio.

Dice textualmente el más Alto Tribunal que: '

TERCERO.- Error del consentimiento. Deber de información de la entidad de servicios de inversión.

1.- Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre (LA LEY 139059/2014); 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre (LA LEY 146111/2016); 677/2016, de 16 de noviembre (LA LEY 166232/2016); y 734/2016, de 20 de diciembre (LA LEY 184724/2016).

2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues, se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 (LA LEY 1838/1993) regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

"3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".



CUARTO.- Incumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus obligaciones de información.

Estimación del recurso de casación.

1.- Del propio relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que estas obligaciones de información no fueron cumplidas. Lo que, al no ser apreciado así por la Audiencia Provincial, en relación con su consecuencia sobre la prestación del consentimiento por error, contradice la citada jurisprudencia uniforme de esta Sala en la materia y determina la estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación, sin necesidad de analizar el tercero.

2.- En efecto, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993 (LA LEY 1838/1993), cuando en la misma ni siquiera se identifica el producto como participaciones preferentes (al contrario, en el epígrafe "clase de valor" pone: acciones, obligaciones), ni figura si el mismo era perpetuo o estaba sujeto a un plazo de duración, puesto que la casilla "plazo de validez" está en blanco. Tampoco se indica si los títulos eran transmisibles, rescatables o canjeables, ni en qué condiciones. Omisiones que no quedan cubiertas porque en una simple cuartilla manuscrita (el folio 48 a que se refiere la Audiencia), sin firma de nadie, se contuviera la palabra "preferentes", que el interés era del 6'75% con pagos trimestrales y que el vencimiento sería el 6 de julio de 2012, puesto que se omite toda la información relevante relativa a las características y funcionamiento del producto y, sobre todo, sus riesgos.

La Audiencia tampoco afirma que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento.

3.- La estimación del recurso de casación conlleva la asunción de la instancia ( art. 487 LEC (LA LEY 58/2000) y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, con plena confirmación de la sentencia de primera instancia'.



CUARTO.- A tenor de la citada doctrina llamar 'valor' a las participaciones preferentes, cual si fueran acciones u obligaciones que cotizan en el mercado de valores, es de todo punto insuficiente y confuso. Este documento, obrante al folio 94 y ss, no solo es ininteligible, sino que, además no contiene explicación 'clara, simple, eficaz', etc.

En este sentido es relevante la sentencia dictada por esta misma Sección 14ª de 15 de junio de 2016, en el recurso de apelación 679/14 , en la cual se analiza el alcance del deber de información, para proteger al inversor minorista. Aquí no se ha llevado a cabo ni la más elemental precaución o diligencia para evitar el error.



QUINTO.- Por último, si bien la demandada, no se opone formalmente a la petición de que se contabilizaran los rendimientos no abonados, la petición de que se sumen al capital invertido no puede ser atendido toda vez que la consecuencia del artículo 1303 del CC es la recíproca sustitución, siendo aplicable de oficio por los tribunales. Es por ello que los rendimientos obtenidos han de ser devueltos a la demandada.

La demandada concluye en que los rendimientos 'brutos' ascienden a la suma de 5.467'47 euros, o 'netos' a la suma de 4.401'28 euros, ellos originados hasta abril de 2012, ha de estarse a este propio documento, obrante al folio 101.

Ahora bien, si se han de computar los 'netos o los brutos' ha sido una cuestión debatida por las Audiencias. Esta Sección 14ª se ha pronunciado recientemente en sentencias dictadas en supuestos al rollo de apelación 61/2015 , y rollo 17/15 , en el sentido de que el rendimiento a declarar el es 'bruto'.

Dice la sentencia antes citada que: 'DESÈ.- L'import dels rendiments percebuts pels actors segons la Sentència.

El fonament de dret dotzè de la Sentència va establir que en aplicació d'allò disposat a l' art. 1303 del CC , la part demandant havia de restituir a la demandada la quantitat neta percebuda en concepte de rendiments del deute subordinat.

L'al.legació setena del recurs d'apel.lació sosté que l'import real abonat per Caixa Catalunya als actors no són els rendiments nets, sinó els bruts, ja que l'import net finalment percebut per l'actora resulta d'haver descomptat les retencions a compte de l'IRPF sobre els rendiments del capital mobiliari, als quals venen obligats els actors.

Les retencions a compte dels rendiments del capital mobiliari constitueixen avançaments a Hisenda que les entitats bancàries estan obligades a efectuar pels seus clients, que aquests descomptem posteriorment en la seva declaració de l'IRPF. En conseqüència, el benefici real percebut pels actors per les obligacions de deute subordinat no està constituït pels rendiments nets, sinó pels bruts, això és, els nets, més les retencions a compte ingressades per la demandada a Hisenda'.

En conclusión, la suma a devolver por la actora será la de 5.467'47 euros.



SEXTO.- Las costas causadas en ambas instancias no procede imponerlas a ninguna de las partes, habida cuenta que se estiman en parte las pretensiones de las partes. Se estima en parte la demanda conforme a lo expuesto en el fundamento Quinto y se estima, en parte, el recurso de apelación, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 y 398 ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Blanca , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 55 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia, REVOCAMOS la misma y en su lugar, y de conformidad a lo resuelto procede declarar nulo el contrato de adquisición de participaciones preferentes, por lo que procede condenar a la parte demandada a la devolución de la suma de 35.000 euros y los intereses no abonados por importe de 1.933 euros, a cuyo total se han de detraer los rendimientos obtenidos, y a estas cantidades han de añadirse los intereses legales desde la adquisición de los productos y los intereses legales a los rendimientos obtenidos, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.