Sentencia CIVIL Nº 359/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 820/2015 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimosexta.
Rollo 820/2015-C
Juicio ordinario 1115/2013
Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 359/2017
Ilmos. Sres.
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dña. INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona a 30 de junio de 2017.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
los autos de juicio ordinario número 1115/2013, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de
Barcelona, a instancia de MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L., representada por el procurador
D. Alvaro Ferrer Pons y defendida por el abogado D. Mario Antonio Conde Conde, contra FÚTBOL CLUB
BARCELONA, representado por la procuradora Dña. Beatriz de Miquel Balmes y defendido por el abogado
D. Víctor Mercedes, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
demandante, contra la sentencia dictada por el juez del indicado Juzgado en fecha 12 de mayo de 2015 .

Antecedentes

Primero : La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando en su integridad la demanda promovida por el procurador de los tribunales D. Juan Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Muro Cortina Modular Publiciad, S.L., contra Fútbol Club Barcelona, Associació Esportiva de Carácter Privat, debo absolver a la demandada de las pretensiones interpuestas en su contra, imponiendo a la actora las costas causadas en esta instancia' Segundo : Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que lo impugnó, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo último.

Tercero : En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero : 1. El proceso se refiere a la explotación publicitaria de las fachadas (de dos, en realidad) de la residencia de deportistas Oriol Tort del Fútbol Club Barcelona, conocida como 'La Masía', situada en la ciudad deportiva Joan Gamper, en avenida del Sol sin número de Sant Joan Despí.

La explotación publicitaria de las fachadas se acordó mediante un contrato de fecha 22 de diciembre de 2010, celebrado entre Muro Cortina Modular Renting, S.A., y el Fútbol Club Barcelona, aportado como documento 6 de la demanda.

Con el consentimiento de la entidad deportiva el contrato fue cedido por la citada sociedad a la aquí demandante, Muro Cortina Modular Publicidad, S.L., (MCM) perteneciente al mismo grupo empresarial que la sociedad cedente.

Se pactó en el contrato una duración de 5 años, con inicio el 1 de julio de 2011 y final el 30 de junio de 2016.

El contrato sustituyó a otro anterior, de 17 de junio de 2010, que tenía el mismo objeto y que se había pactado con una duración de 25 años (documento 2 de la demanda). El de 22 de diciembre sustituyó completamente al anterior de 17 de junio, que quedó sin efecto.

2. El edificio en cuestión fue construido por Muro Cortina Modular Renting, S.A., a partir de una estructura preexistente, en virtud de contrato celebrado en 29 de diciembre de 2009 (documento 3 de la demanda). La obra fue concluida en fecha 6 de julio de 2011, según certificado de la dirección facultativa, aportado como documento 15 de la contestación.

La fachada inicialmente proyectada para el edificio fue sustituida por una de ' doble piel' . La capa o piel interior consistente en un 'muro cortina modular' y la exterior formada por 1.200 placas de vidrio (documentos 16 de la contestación, folio 57 vuelto del tomo IV y más documental I, folio 284 del mismo tomo), de un peso de 40 kilogramos cada una (mismo folio 284 citado) y unas dimensiones de metro veinte por metro veinte según declaró en el juicio el arquitecto D. Gaspar , que dirigió la obra de la fachada.

La parte exterior está unida al edificio y a la capa o piel interior de la fachada por estructuras metálicas, entre las que discurren pasarelas para permitir el desplazamiento de personas. Entre una y otra capas de las fachadas podían instalarse pantallas de leds.

3. El objeto del contrato de 22 de diciembre era la explotación publicitaria de las fachadas, mediante la inserción en ellas de mensajes publicitarios. En el contrato se dice que dicha inserción de mensajes podía tener lugar por adhesión, proyección u otra tecnología a desarrollar. Se pactó la explotación comercial conjunta, pero siendo Muro Cortina Modular la encargada de realizar formal y materialmente tal explotación. En el contrato se preveía la posibilidad de instalar ' leds de iluminación monumental ', lo que debía ser acordado por las partes. En realidad, el medio de difusión de mensajes que se contempló por los litigantes fue en todo momento la pantalla o pantallas de leds, aunque no llegaron a instalarse.

4. La demanda se formuló por entender la demandante que el demandado había obstaculizado deliberadamente la explotación publicitaria, lo que había frustrado toda posibilidad de proceder a esa explotación. Ello había constituido un incumplimiento del contrato, por lo que la demandante solicitó su resolución con indemnización de daños y perjuicios, por un total de algo más de 99 millones de euros.

5. El Juzgado desestimó la demanda.

Segundo : La sentencia considera que se trata de un contrato atípico, con preponderancia de elementos propios del contrato de arrendamiento, aun cuando entiende que la concreta tipificación del contrato es en gran medida irrelevante. Lo trascendente era determinar si el demandado había infringido las obligaciones esenciales que el contrato le imponía.

La promoción del espacio publicitario y la búsqueda de clientes dispuestos a anunciarse en él correspondía a la demandante y en cuanto a esas tareas el club no había asumido ninguna obligación, por lo que la falta de diligencia en tal captación no podía considerarse incumplimiento contractual.

El contrato no autorizaba a Muro Cortina a utilizar los signos distintivos del club ni la imagen de los jugadores. La comunicación de 14 de julio de 2011 del responsable de marketing del club, D. Maximiliano , no permitía entender que el uso de tales símbolos e imágenes estuviese autorizado, lo que el contrato no preveía, sin que dicha comunicación pudiese modificarlo. En consecuencia, la prohibición de usar tales símbolos e imágenes de deportistas no infringía tampoco el contrato.

Las declaraciones que había hecho el presidente del club, D. Teodosio , en las que planteaba dudas sobre la realización de actividad publicitaria en el edificio, no contravenían el contrato, pues en definitiva recogían las limitaciones que se habían pactado entre las partes. Tampoco se había demostrado que esas declaraciones hubiesen llegado a tener alguna repercusión en potenciales anunciantes.

Tercero : En el recurso de apelación se da mucha importancia a la tipificación del contrato. El artículo 1258 del Código Civil obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado y, además, a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En consecuencia, se argumenta, era procedente determinar la naturaleza del contrato, para, partiendo de ella, determinar las obligaciones que incumbían a las partes. En ese sentido la apelante sostiene que el contrato constituyó una verdadera sociedad civil irregular entre las partes.

Este planteamiento del recurso no puede compartirse. No es necesario determinar si se trata de un contrato de arrendamiento o de sociedad o de alguna otra índole. Basta con el contenido del contrato, el cual es suficiente para determinar qué obligaciones se desprenden de él, de acuerdo con la buena fe. Cuando el artículo 1258 se refiere a la naturaleza del contrato no está exigiendo, para permitir su aplicación, que se precise a qué categoría, de las previstas legalmente, se ajusta lo convenido. Para cumplir el mandato del precepto basta con conocer la índole, las características, el contenido en fin, del contrato, que definen la naturaleza del mismo.

No es necesario por tanto determinar si estamos ante un arrendamiento o ante una sociedad. Es suficiente con constatar que se pactó la explotación publicitaria de las fachadas del centro deportivo. Era una explotación conjunta, con beneficios a partir por mitad, una vez cubiertos determinados gastos. Esa explotación debía ser dirigida por la demandante, que había de contratar en su propio nombre con los interesados en anunciarse y fijar los precios y condiciones de la explotación. El club podía buscar anunciantes, pero no estaba obligado a ello en virtud del contrato. Esto tiene considerable importancia, como después se verá.

Es muy importante también un principio básico, que deriva de la buena fe exigible con carácter general en el ámbito de cualquier contrato. El club no podía obstaculizar la actividad de la demandante y debía colaborar en todo aquello que fuese razonable, de acuerdo con el contenido del contrato. Esto es predicable de cualquier contrato de tipo colaborativo, porque es consecuencia de la buena fe. Pero de esos deberes de colaboración y de no obstaculización no podía inferirse la posibilidad de exigir al club prestaciones que no fuesen obligatorias para él. El problema está en los límites, como ocurre con tanta frecuencia en la vida civil.

El demandado no podía obstaculizar y debía colaborar, aunque esto no le fuese exigible hasta el punto de imponerle obligaciones no establecidas en el contrato.

A esto va a hacerse referencia, porque a continuación se examinarán las conductas que la parte demandante imputa al Fútbol Club Barcelona, como constitutivas del incumplimiento. Al hacer ese examen se considerará hasta qué punto llegaban las obligaciones del club de acuerdo con las exigencias de la buena fe.

Ahora lo que importa es señalar que para considerar estas cuestiones no es preciso que nos definamos sobre si se trata de un contrato de sociedad o de arrendamiento o de otra especie. Esto no es necesario en absoluto.

Repetimos que lo que importa es que la explotación comercial exigía la colaboración de ambas partes, que el demandado no podía dificultarla y que, por el contrario, le incumbía favorecer la actividad de la demandante, hasta donde le fuese posible y exigible.

Cuarto : Se ha dado mucha importancia a las declaraciones que el 15 de enero de 2013 formuló el presidente del club demandado, D. Teodosio , a determinada emisora de radio.

La parte inicial de esas declaraciones se refleja en el hecho decimosexto, página 24, de la demanda.

Su grabación completa se aportó como documento 21 de dicho escrito inicial.

La impresión que la sala extrae de su audición es la de que el contrato a que se refiere el litigio no era especialmente grato a quien hizo las declaraciones. El señor Teodosio manifestó que el contrato había sido heredado de la anterior junta. Lo heredado fue ese contrato de 17 de junio a que se hizo referencia en el primer fundamento jurídico, que fue suscrito por la junta directiva presidida por D. Constantino , poco antes de terminar su mandato e iniciarse el de la junta presidida por el señor Teodosio . El de 17 de junio era, además, un contrato por 25 años. Por eso se decía en las declaraciones que era un contrato heredado.

Como se ha dicho, el contrato inicial fue resuelto y sustituido por el de 22 de diciembre, con una duración de solo 5 años, prorrogable por dos más. La sustitución de un contrato por otro se hizo en el contexto de otros cambios contractuales. En 29 de diciembre de 2009 el club y Muro Cortina Modular Renting habían acordado la venta por el primero a la segunda de unos terrenos situados en la misma ciudad deportiva Juan en que se encuentra La Masía, por importe de 21 millones y medio de euros (documento 13 de la contestación). El mismo día 22 de diciembre de 2010 en que se firmó el contrato a que se refiere el litigio las partes en ese contrato de 2009 decidieron resolverlo. Se ha alegado que la suscripción del contrato de explotación publicitaria fue en realidad un medio para conseguir la resolución del contrato de compraventa de los terrenos, cuya revocación había sido una de las promesas del señor Teodosio en su campaña para las elecciones a la presidencia del club. En la contestación a la demanda, páginas 16, 19 y 26, se pone en relación el nuevo contrato con la situación anterior, aunque en el sentido de que el club deseaba contribuir a solventar la delicada situación de MCM.

Es posible que el contrato a que se refiere el litigio se concertase en contemplación al anterior, cuya duración se deseaba reducir drásticamente, así como en orden a procurar la resolución de la compraventa de los terrenos. Y es posible también que esas circunstancias determinasen que, en realidad, este contrato publicitario de 22 de diciembre fuese un contrato poco deseado por el club.

Sea como fuere, repetimos que la impresión que se obtiene de la audición de las declaraciones es la de que a su autor, presidente del club, no le gustaba el contrato. Ahora bien, eso es una cosa y otra que haya habido actos del club demandado que hayan impedido, o dificultado considerablemente, la ejecución del contrato. A la hora de considerar esto último, que es lo que de verdad importa, ha de tenerse en cuenta lo que también dijo el presidente del club en esas declaraciones, los actos concretos que se imputan al demandado y, muy particularmente, el resultado de las acciones de promoción efectuadas por la propia parte demandante.

Estos dos últimos aspectos se considerarán después. Ahora, para acabar con el tema de las declaraciones, importa señalar que el señor Teodosio , después de ese inicio que se transcribe en el lugar indicado de la demanda, siguió su exposición radiofónica en términos menos reticentes, pues dijo que el contrato era obligatorio y que se cumpliría, aunque advirtió que no se admitiría cualquier tipo de publicidad.

Es decir, que tras un arranque reticente ante el contrato, el presidente del club dijo después que el contrato se cumpliría, en los términos que el propio contrato preveía, conforme a los cuales no era posible cualquier tipo de publicidad ni cualquier anunciante, como se expresa en la cláusula tercera, párrafos segundo y tercero, del documento contractual.

Quinto : 1. La primera imputación de incumplimiento hecha al club por la parte demandante es la de haberse abstenido de promover el negocio. En el hecho undécimo de la demanda se alegó que durante todo el año 2011 (en realidad medio año 2011) y 2012 fue el presidente quien asumió la búsqueda de anunciantes.

Se reprocha a la parte demandada que en realidad no se hizo nada en ese sentido.

2. Pero, en primer lugar, como razona el juez, en el contrato no se imponía al club ninguna obligación de buscar anunciantes. Se le permitía hacerlo, pero no era ninguna obligación. Se habla de ello en la cláusula tercera, párrafo primero. No hay ninguna evidencia de que fuera del contrato el club contrajese ninguna obligación en el sentido expuesto.

3. Por otra parte, el club efectuó ciertas gestiones en este sentido. Quizá fueron escasas, pero hizo algunas. Una de ellas en particular podía tener cierta, o considerable importancia.

En el documento 22 de la demanda y en el 23 de la contestación se habla, respectivamente por un directivo del club y por el presidente de la sociedad demandante, en sendos correos electrónicos, de una visita realizada a Mediapro, en diciembre de 2012.

En el mismo citado documento 22 de la demanda se habla de una entrevista con responsables de la marca Nike, cuya titular es una de los principales patrocinadoras del club demandado, aunque para fecha ya avanzada, de primeros del año 2013.

D. Luis Andrés y D. Armando , representantes de una empresa de televisión, manifestaron en el juicio (vídeo octavo el primero y noveno el segundo) que el club les puso en contacto con MCM. El señor Luis Andrés manifestó que tras la reunión se descartó utilizar el soporte para realizar publicidad.

La señora Tarsila , presidenta de Cacaolat, explicó (vídeo 22 de la grabación del juicio) que el señor Teodosio y ella habían mantenido una conversación en el palco del estadio del club sobre la posibilidad de invertir en publicidad en La Masía. Su intervención en el asunto se limitó a lo expuesto. Explicó que no sabía si, aparte de esa conversación, se había contactado al personal de marketing de su empresa a estos mismos efectos. De haber existido este contacto, el hecho de no haber contratado publicidad en La Masía habría sido por decisión de los encargados de marketing de su empresa, que no disponía de muchos recursos económicos para invertir.

En fin, el señor Teodosio dijo en el juicio (vídeos 7 y 8 de la grabación) que él no se había involucrado en la busca de anunciantes y que no había hablado con ninguna empresa.

El demandado no ha aportado pruebas de haber contactado a otras empresas. Si se tiene en cuenta que el señor Maximiliano , responsable de marketing del club demandado, afirmó en el juicio (vídeo 7) que los patrocinadores eran sobre unos 40, de distintas categorías, se comprueba que la actividad del club demandado para la búsqueda de anunciantes para las fachadas de La Masía fue muy escasa.

4. Sin embargo, sí realizó el Fútbol Club Barcelona un acto significativo de favorecimiento de este proyecto. Lo incluyó en su página web. En el apartado de la página correspondiente a este centro deportivo a que se refiere el litigio hay una información explícita sobre la posibilidad de insertar marcas en él. Se exponía que en virtud de un acuerdo con MCM existía la posibilidad de hacer publicidad en la fachada del edificio y se facilitaba la dirección de la página web de la demandante, mediante un enlace que permitía conectar directamente con ella. Así resulta del documento 24 de la contestación y se confirma, por ejemplo, en una comunicación del presidente de MCM, obrante como anexo 1 del informe pericial aportado como documento 28 de la demanda, folio 39 vuelto del tomo II de los autos.

5. Por tanto no puede aceptarse la conclusión de haber existido una especie de inducción a la pérdida de tiempo. La actividad del club para la búsqueda de anunciantes fue, ciertamente, muy escasa. Pero no estaba obligado a realizar dicha actividad según el contrato. No se ha probado que existiese ningún tipo de acuerdo posterior en orden a que el club asumiese esa obligación. Y por otra parte la inclusión en la web del club de esta posibilidad de anunciar productos en el centro deportivo no era obligada contractualmente y, por tanto, indica que el demandado mostró cierta colaboración en la búsqueda de anunciantes, pese a no estar obligado a ello.

Sexto : 1. La utilización de símbolos del Fútbol Club Barcelona y de imágenes de sus jugadores ha sido objeto de controversia en el litigio. Una de las principales acusaciones que la demandante formula para fundar su tesis del incumplimiento contractual se ha referido a esta cuestión.

2. El juez de primera instancia considera que, de acuerdo con el contrato, no podían utilizarse esos símbolos ni esas imágenes en las fachadas de La Masía mientras se exponía en ella la publicidad. Considera que el contrato no habilitaba a la demandante a tal efecto. Examina la cuestión al final de la página 8 y principio de la 9 de su sentencia, en relación con la comunicación o ' briefing' de D. Maximiliano de 14 de julio de 2011.

Esta comunicación evidentemente considera posible este uso de imágenes de jugadores, pero la sentencia considera que la misma no podía alterar el hecho de que el contrato no permitía tal uso. Se intentaba por MCM, argumenta el juez, una auténtica modificación del contrato, que no podía efectuarse mediante esa simple comunicación del señor Maximiliano .

La conclusión de la sentencia respecto a la imposibilidad del uso de símbolos e imágenes es apoyada por el club en su contestación al recurso de apelación, en la que, por cierto, se habla con cierta reiteración de la prevalencia que han de tener las conclusiones del juez en cuanto a todo tipo de cuestiones, e incluso se critica que la demandante intente sustituir el criterio del Juzgado por el suyo propio. Argumentos éstos que no pueden ser admitidos porque los tribunales de apelación tienen plenas facultades de revisión de los criterios de los jueces de primera instancia, para lo que no es necesario que estos sean notoriamente erróneos. Basta con que no sean compartidos por las salas de apelación.

3. Pues bien, la sala no comparte el criterio de la sentencia apelada en este punto. Es verdad que el contrato no se refiere el uso de los símbolos ni de las imágenes relacionadas con el club. Pero es una consecuencia natural del mismo que pudiesen ser insertadas en las fachadas del establecimiento deportivo esas imágenes, sin lo que las posibilidades de explotación publicitaria habrían sido muy escasas, por la falta de atractivo de la simple exposición en pantallas publicitadas no relacionables con el Fútbol Club Barcelona.

El valor publicitario y económico de esta iniciativa residía fundamentalmente en que los anuncios pudiesen ser percibidos como realizados en un centro del club demandado. Sin esa posibilidad de asociación la explotación comercial habría sido poco atrayente, ni siquiera como hipótesis de trabajo, sobre todo teniendo en cuenta que una de sus mayores posibilidades de impacto visual era para quienes circulasen por la autopista que discurre en las proximidades. Es, repetimos, una consecuencia natural del contrato, de esas a las que se refiere el artículo 1258 del Código Civil , que puede ser aplicado, como vemos, sin necesidad de esa tipificación del contrato que tanto ha echado en falta la recurrente, o que tanto ha cuestionado.

El señor Maximiliano explicó en el juicio (vídeos 6 y 7) que existía esa posibilidad de asociación sobre las propias fachadas de La Masía. En algún momento pareció limitar esa posibilidad a los patrocinadores, pero en general no estableció ese vínculo. Habló (consta al final del vídeo 6) de que, si hubiera habido un anunciante solo interesado en la fachada, el club habría estado dispuesto a permitir el uso de imágenes de jugadores, con el nombre del anunciante, nombre o mensaje. Más adelante clarificó las cosas y explicó que el uso de los símbolos o imágenes no lo restringían a los patrocinadores. Al referirse a su comunicación de 6 de octubre de 2012 explicó que una marca que solo quisiera anunciarse no podía utilizar la imagen de La Masía en otros sitios (principio del vídeo 7). Eso solo regía para lo patrocinadores y el contrato no abarcaba esta opción. Añadió que era algo básico en materia de derecho de imagen.

El criterio de la sala es, pues, el expuesto. El contrato debe ser interpretado de ese modo. La cuestión es si el club demandado se opuso al uso de esos símbolos e imágenes en las fachadas y en el curso de su utilización como expositores publicitarios.

4. En las comunicaciones del señor Maximiliano evidentemente no existía esa restricción. A la de 14 de julio de 2011 es a la que se refiere la sentencia apelada. Es el documento 12 de la demanda. La siguiente es un correo electrónico de 8 de junio de 2012, que formulaba determinadas observaciones a la primera plataforma empresarial que creó, o intentó crear, la demandante (documento 15 de la demanda). Se dice en él que el uso de la imagen de los jugadores criados en La Masía debía ceñirse a su aparición en la explotación visual de las fachadas. Un anunciante, se añade, ' no podría usar estos jugadores fuera de su aparición de su mensaje en la fachada' . Ya se ha expuesto que el señor Maximiliano glosó en el juicio su comunicación de 6 de octubre de 2012, documento 16 de la demanda, en este mismo sentido, pese a que esta comunicación no se refiere específicamente a estas cuestiones de imágenes y símbolos.

Esta posición no era cosa solo del señor Maximiliano , como parece entender la sentencia recurrida. D.

Abilio , director general del club, manifestó en su declaración (vídeos 9 y 10 de la grabación), tras decir que el director de marketing dependía de él y con referencia a la comunicación de 14 de julio de 2011, que él conoció y aprobó en su día el contenido de esa comunicación, que es la más explícita en esta materia. Era claramente la postura del club demandado, lo que refuerza la convicción de este tribunal de que el contrato debía ser interpretado y aplicado en la forma expuesta, es decir, que los anunciantes en las fachadas podían poner sus anuncios junto a o alternados con símbolos del club demandado y/o imágenes de jugadores formados en el centro, sin lo cual, se repite, el valor publicitario de las fachadas habría sido, ya a priori, muy escaso.

5. La cuestión es, en relación con estos temas de imagen, si el club se opuso en la práctica a esta forma de entender el contrato, que es la procedente y la que la propia entidad deportiva mantuvo en el pasado. De haberse dado esa oposición, sí podría hablarse de incumplimiento relevante del contrato.

Pues bien, las comunicaciones del club fueron en la dirección de no permitir el uso de su nombre, de sus símbolos o imágenes, en actuaciones fuera del ámbito de la publicidad en las fachadas. Así consta en distintos documentos: - En la comunicación de 17 de junio de 2013 (documento 34 de la contestación a la demanda), referida a la proyectada presentación de la segunda plataforma empresarial creada o intentada por la demandante.

En tal comunicación se insiste en que no podía ofrecerse a los anunciantes el uso de activos comerciales distintos del simple uso de la fachada, ni podía ofrecerse el uso por aquellos de denominaciones, categorías o nombres, marcas o signos identificativos del Fútbol Club Barcelona.

En la comunicación de 20 de junio de 2013, documento 35 de la contestación, se insiste en la misma idea de vetar la inclusión en la denominación de la plataforma empresarial de nombres o marcas propias del club o que hiciesen referencia directa a una instalación del club, como La Masía. Se oponía también a la utilización de nombres y signos distintivos del club, como el escudo, en dossieres de prensa o presentaciones a clientes.

Esta forma de actuar de MCM que el club no aceptaba se refleja en el dossier de prensa de la segunda plataforma empresarial que se incluye como anexo 4 en el documento 28 de la demanda, folios 53 y siguientes del tomo II de los autos, en cuyo dossier consta de forma ostensible el escudo del club demandado, en la propia portada del documento. En su texto, repetidamente se habla de ' Plataforma Empresarial MCM - Masía - FCB' . Es evidente que esta forma de proceder no estaba amparada por el contrato, de modo que, al oponerse a ella el club demandado, no lo infringía en absoluto, pudiéndose apreciar, en cambio, que la demandante hacía una interpretación del contrato francamente extensiva en cuanto al uso de símbolos y nombres del club.

- La comunicación dirigida a la organización de la Petita i Mitjana Empresa de Catalunya (PIMEC) en 20 de junio de 2013, documento 26 de la contestación, al folio 128 del tomo IV, va en la misma dirección indicada. En el escrito se informa a la agrupación empresarial de la existencia del contrato de explotación conjunta de la fachada del centro deportivo, indicando que las posibilidades se limitaban en aquel momento a la adhesión y a la proyección, puesto que la instalación de leds no había sido aprobada por el momento.

Esto se correspondía con la realidad, como después se verá. Añadía el escrito, en la misma línea del escrito antes mencionado, que no se había cedido a Muro Cortina Modular el uso del nombre o de símbolos del club, de modo que dicha entidad no estaba autorizada a incluir en la denominación de la plataforma empresarial nombres o marcas propios del club o que hiciesen referencia a sus instalaciones, entre ellas La Masía. En ningún momento se indica en esta comunicación que no pudiese informarse de la posibilidad de la explotación publicitaria de que se trata, ni que no pudiesen incluirse esos símbolos o imágenes de jugadores en las propias pantallas, con ocasión de la publicación en ellas de los anuncios. De lo que se habla es de que no podían incluirse en la denominación de la plataforma empresarial creada y que MCM no podía usar escudos u otros símbolos del club.

- El escrito del mismo día 20 de junio de 2013 dirigido a Banco de Santander, documento 27 de la contestación, folios 134 y 139 del tomo IV, dice lo mismo que el anterior. Ninguna limitación aparece por tanto en el escrito a la posibilidad de iniciativas empresariales de MCM para la explotación publicitaria. Lo que se trata de impedir es el uso, en denominaciones de esas iniciativas, del nombre del club o de elementos propios del mismo. Por cierto que D. Everardo , empleado del aludido banco, manifestó en su declaración en el juicio (vídeo 9 de su grabación) que el banco consideraba su marca un activo absolutamente relevante, lo que viene a confirmar que esta cuestión del uso de nombres o símbolos no puede considerarse irrelevante.

6. Por consiguiente, era una consecuencia natural del contrato, conforme con la buena fe, que en las fachadas del centro deportivo se utilizasen, con ocasión de la puesta de anuncios en ellas, símbolos correspondientes al club o imágenes de sus jugadores. Sin esos elementos la explotación publicitaria habría visto muy mermado su atractivo. Como se ha dicho, en este punto se discrepa de la interpretación realizada por el Juzgado y por el club en su contestación al recurso de apelación. Interpretación que no fue la realizada por la misma parte demandada antes del litigio, como lo revelan las comunicaciones de su director de marketing, en especial la primera, de julio de 2011, aprobada por el director general.

Lo cierto es que, aunque en el proceso el FCB haya mantenido otra posición distinta, en la realidad nunca intentó impedir esos usos en las fachadas de La Masía. Sí fuera de ellas y, en particular, trató de impedir los usos a que se ha hecho referencia en el anterior apartado, en lo que no hubo, en absoluto, ninguna infracción del contrato. Más bien puede decirse, como se ha apuntado ya, que, dada la forma en que MCM se presentó ante terceros cuando intentó poner en marcha la primera y la segunda plataformas empresariales, se excedió respecto al contenido del contrato. El uso del nombre del FCB y de La Masía, no para informar pura y simplemente sobre la posibilidad de insertar anuncios, sino para designar a la plataforma, es muy claro en el dossier de prensa que obra, como anexo número 4, en el documento 28 de la demanda, informe pericial sobre daños y perjuicios. El escudo del club en la portada es ostensible. En cuanto a la llamada primera plataforma empresarial ese uso de la denominación y símbolos del club por parte de la demandante es también muy claro. No hay más que ojear el CD aportado como documento 14 de la demanda, al que el señor Maximiliano hizo las observaciones que figuran en la ya mencionada comunicación de 8 de junio de 2012, nuevamente en el sentido de no ser posible el uso de imágenes de jugadores fuera de las fachadas de La Masía.

Séptimo : 1. Otra maniobra obstructiva que MCM ha imputado al club demandado ha sido la negativa a que se emitiese un comunicado de prensa a finales de diciembre de 2012.

2. El 9 de dicho mes el presidente de MCM remitió al señor Maximiliano una propuesta de comunicado de prensa. El director de marketing contestó al día siguiente, en el sentido de que era preciso corregir determinadas expresiones del comunicado. Concretamente en el primer correo electrónico que remitió el señor Maximiliano el 10 de diciembre vuelve a incidirse en lo mismo que se ha expuesto antes, es decir, en que el club no tenía que presentarse en el comunicado de prensa como ' co-lider'. El mismo día 10 el repetido empleado del club remitió otro correo al presidente de la demandante adjuntando el comunicado corregido. Las sugerencias aparecen en rojo, según se dice en la comunicación. Y, en efecto, en el texto del comunicado adjunto a tales correos electrónicos parecen haberse introducido ciertas modificaciones. Por ejemplo la de suprimir la asociación del nombre de FCB con el de MCM en el título del comunicado. O sea, la misma cuestión a que se hacía referencia en esas comunicaciones del club a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento jurídico. Así consta en el documento 23 de la contestación, folios 98 a 104 del tomo IV de los autos.

La dirección del club se opuso a la emisión del comunicado, como consta en ese mismo documento citado y en los 17 a 20 de la demanda. El 18 de diciembre de 2012 el presidente de MCM se dirige al señor Maximiliano (folio 152 vuelto del tomo I de los autos) y se refiere a que el señor Abilio , director general del club, se había opuesto a la emisión del comunicado en tanto no se reparasen los cristales de la fachada que se habían roto. Al día siguiente el mismo presidente se volvió a dirigir al club asumiendo el compromiso de sustituir los cristales deteriorados de forma inmediata.

El comunicado fue emitido, como se refleja en los correos de 7 de enero de 2013 obrantes al folio 165 del tomo I. El mismo día 7 de enero el señor Luis Enrique , presidente de MCM, confirma al señor Maximiliano que en efecto se había publicado el comunicado, sin haberse sustituido los vidrios, precisando que el comunicado había sido solo de MCM y proponiendo que se publicase otro comunicado de prensa cuando estuviesen los vidrios puestos en La Masia. El señor Maximiliano contestó el mismo día 7 indicando que el club no publicaría ningún comunicado de prensa sobre la comercialización de la fachada, al tratarse de una actividad liderada por MCM y no por el club.

En su declaración en el juicio, obrante en el vídeo 9, D. Abilio , director general del club, precisó que no se había supeditado la publicación del comunicado a la sustitución de los cristales y que el problema había consistido en que MCM quería que el comunicado fuese conjunto con el club, a lo que éste se negó.

3. Los correos a que se ha hecho referencia con anterioridad ponen de relieve que sí hubo una exigencia de sustitución de los cristales.

Sin embargo, no puede considerarse que esta exigencia constituyese un incumplimiento, o un incumplimiento relevante, del contrato. Se trata de algo discutible. Podía discutirse si era procedente anunciar la comercialización del espacio publicitario cuando existían ciertos problemas con los vidrios, pero esa supeditación no era tan improcedente que pueda considerarse constitutiva de infracción del contrato por parte del FCB. En su cláusula 8.1 se prevé que cualquier comunicado de prensa relacionado con el contrato debía ser pactado por las dos partes antes de su publicación. Y por otra parte, el contrato establecía que MCM era la responsable de realizar todas las actividades de promoción y comunicación y, en ese sentido, le correspondía a ella realizar cualquier comunicación a la prensa, cuyo texto debía pactar con el club, como en efecto se pactó, al remitirlo al señor Maximiliano , que lo devolvió corregido según consta en el documento 17 de la demanda.

Intentar supeditar esa comunicación a la reparación de los cristales podía ser improcedente, pero es algo que tuvo nula trascendencia práctica porque la demandante publicó el comunicado de prensa. Aparte de que tampoco era en absoluto disparatado que el club intentase que el problema de los vidrios se solventase. Al fin y al cabo, como enseguida se verá, las primeras roturas tuvieron lugar en agosto de 2012, o sea, unos meses antes de surgir estas discrepancias respecto al comunicado de prensa sin que, en ese momento, el problema se hubiera solventado, pese a que su alcance era escaso, porque para entonces solo se habían roto 2 vidrios.

El club no estaba obligado a participar en esas actividades de promoción, porque el contrato las atribuía a la demandante. Al final de la página 28 del recurso se dice que, si la explotación del espacio publicitario debía ser conjunta, no tenía sentido la negativa a informar al mercado de esa explotación conjunta. Pero el contrato, como decimos, no imponía al FCB ninguna obligación en este sentido.

Octavo : 1. Sobre la rotura de algunos de los vidrios que conformaban la segunda piel, exterior, de la fachada, ha habido distintas referencias en la muy abundante prueba practicada en el proceso.

El número de vidrios rotos fue escaso. El arquitecto D. Gaspar intervino en la dirección de la instalación de esta fachada de doble piel y declaró en el juicio (video 14). Explicó que se habían caído en total 5 cristales.

Los dos primeros se rompieron en agosto de 2002, como consta en el informe de D. Eduardo aportado como documento 16 de la contestación. Otro se rompió en abril de 2013, según se dice en el informe del mismo técnico aportado como documento 17 del FCB. En 17 de junio de 2013, cuando el club se dirigió a la demandante respecto a la presentación pública de la segunda plataforma, que se proyectaba para el 18 de junio, indicó que había 4 cristales rotos. No se ha informado de que el número de piezas rotas haya sido superior a 5, de un total de 1.200 instaladas.

No hay constancia de si se efectuó la sustitución de todo o parte de esos cristales que se rompieron.

La rotura de las placas de vidrio se producía en pequeños trozos, como puede verse en las fotografías del informe del señor Gaspar aportado como prueba más documental por la parte demandante en la audiencia previa, folios 308 a 310 del tomo IV de las actuaciones. Esta forma de fracturarse las placas permite pensar que el riesgo para las personas era escaso, aunque el señor Gaspar dijo en el juicio que se habían puesto jardineras a partir de la segunda caída, para evitar que nadie pase por allí. O sea, según puede suponerse, por la vertical de las fachadas en las que están instaladas estas piezas.

Por lo que se refiere a la trascendencia para la función publicitaria de estos episodios, la verdad es que, dado que se rompieron solo 5 placas, parece muy escasa. El señor Gaspar explicó que la pantalla de leds puede funcionar sin cristal delante, lo cual es lógico. Dijo que, en realidad, los vidrios que forman la segunda piel debían actuar como protección de los leds. El cuarteamiento de los vidrios de la segunda capa de las fachadas sí podía afectar a la calidad de las imágenes, pero la afectación no parece que pudiese ser importante, por lo menos ante roturas tan limitadas como las que consta que se produjeron.

En cuanto a la causa de la afectación de las placas, se ha discutido. El arquitecto señor Gaspar indicó en su informe citado dos párrafos más arriba, que lo más probable era que se debiese a inclusiones de sulfuro de níquel en el vidrio, que constituye un fenómeno imposible de evitar y que afecta a una escasísima proporción de un 3 por mil (página 9 del informe, folio 287 de los autos). D. Eduardo , arquitecto autor de los informes aportados como documentos 16, 17 y anexo al 45 de la parte demandada, se inclinó por otra causa, consistente en el defectuoso montaje de las piezas, que no fueron dotadas en algunos casos de las holguras necesarias para absorber los movimientos de la estructura, derivados por ejemplo de factores térmicos.

2. El Fútbol Club Barcelona exigió la reparación de los defectos de forma repetida. Ya nos hemos referido a la influencia que tuvo el tema en la cuestión del comunicado de prensa. Hubo comunicaciones expresas del club a la demandante en ese sentido. Una se produjo el 22 de mayo de 2013 y en ella se exigió la reparación, bajo apercibimiento de hacerla el club a cargo de MCM. Es el documento 30 de la contestación.

Otra comunicación posterior, de 15 de julio del mismo año, documento 36 de la contestación, se refiere también a la cuestión, indicando que el FCB realizaría ciertos trabajos de monitorización de la fachada, que se habían acordado en visita de obra de 25 de junio y cuya función principal, según se dice en la carta, era comprobar cuál fue la causa de la rotura de los cristales, si la deficiente instalación o las inclusiones de sulfuro de níquel. Para cada una de dichas eventualidades el club preveía exigir de MCM determinadas actuaciones. Posteriormente el club acordó y encargó a la empresa Bomainpasa, S.L., la realización de una nueva revisión de los vidrios y de sus anclajes, que se realizó los días 10 y 11 de febrero de 2014, ya pendiente el proceso. Fruto de ello fue el informe de abril de 2014 de D. Eduardo incluido en el documento 45 de la parte demandada, a que se ha hecho referencia antes, en el que se concluye que la reparación a efectuar debía consistir en el desmontaje y montaje de toda la fachada.

3. Es posible que esta solución técnica no sea necesaria finalmente. El tema solo afecta marginalmente a este proceso. Está claro que la fachada fue instalada por Muro Cortina Modular Renting, S.A., la cual asumió en el contrato a que se refiere el litigio la función de mantener la fachada, como consta en la cláusula sexta.

Es obvio que la exigencia de que se reparasen los defectos aparecidos no infringe el contrato, aunque haya diferencias en cuanto a la causa de esos defectos y al alcance que ha de tener la reparación.

Tampoco infringe el contrato la insistencia en la reparación como requisito para determinadas actuaciones relacionadas con el mismo. Ya nos hemos referido a lo que ocurrió con el comunicado de prensa.

Es posible que se haya exagerado por el club la importancia del problema. Pero lo que hubo a lo largo de la relación entre las partes fue exigencia de que MCM, que había instalado la fachada y estaba encargada de su mantenimiento, sustituyese los pocos vidrios rotos por otros nuevos y sin defectos. En esto tampoco puede aceptarse que hubiera incumplimiento, ni que fuese manifestación de la intención del Fútbol Club Barcelona de impedir la efectividad del contrato. Podía pensarse que el defecto tenía un alcance general, pero lo cierto es que se manifestó en la rotura de muy pocas piezas y su sustitución no tenía por qué resultar difícil para la demandante. Era su obligación.

Noveno : 1. Como colofón a todo lo dicho, ha de reiterarse que el club demandado tenía la obligación de facilitar la ejecución del contrato y, concretamente, de permitir que en las fachadas del centro deportivo apareciesen símbolos del club, que permitiesen a quienes observasen los anuncios publicitarios saber que tales anuncios se hacían en La Masía. Durante la vigencia del contrato el club demandado no se opuso a dicha forma de proceder. Sí a que MCM utilizase símbolos o imágenes del club fuera de ese ámbito, como hizo sin que el contrato la autorizase a ello. No ha habido ninguna otra actuación del demandado que haya dificultado o impedido la explotación publicitaria proyectada. Es posible, probable incluso, que el contrato no fuese percibido como conveniente por los gestores del club. Pero no se aprecia que haya habido actos de obstaculización que hayan constituido incumplimiento de las obligaciones que, conforme a la naturaleza del contrato y a la buena fe siempre exigible, incumbían al Fútbol Club Barcelona.

2. El caso ha sido que finalmente la actividad proyectada no se ha llevado a cabo. MCM tenía derecho a recuperar la inversión realizada en esta fachada, de 1.912.859 euros según consta en la cláusula segunda del contrato. Para conseguirlo cabía que el club pagase dicho coste o que el contrato se prorrogase hasta conseguir la recuperación del dinero invertido. Pero, para el caso de guardar silencio el club respecto a esta opción, el contrato solo prevé su prórroga por un año más. La falta de esta explotación publicitaria significará para MCM una pérdida concretada en el coste que supuso el coste de instalar las fachadas, porque más allá de esa prórroga por un año adicional el contrato no prevé ningún otro mecanismo para recuperar el dinero invertido.

3. La frustración del fin del contrato no puede atribuirse a incumplimientos contractuales del Fútbol Club Barcelona no solo porque ni su conducta ha sido objetivamente obstaculizadora del contrato, ni tenía obligación de buscar clientes, sino porque la situación objetiva ha sido que MCM no ha podido aportar ni una sola propuesta de empresarios interesados en publicitarse en las fachadas del centro deportivo. La demandante podía promover de cualquier forma la captación de anunciantes. Una de ellas su página web, que estaba enlazada con la del club. Es de suponer que esta última tenga muchísimos visitantes. No hay constancia de que la demandante intentase comercializar estos espacios a través de empresas especializadas. El resultado final ha sido el expuesto: no ha podido aportar pruebas de que algún empresario estuviese interesado en el asunto.

Por otra parte, MCM no instaló las pantallas de leds; instalación que le incumbía a ella, según la cláusula segunda del contrato, aunque requería acuerdo de las partes. Este acuerdo no fue formalmente solicitado por MCM, la cual no elaboró el proyecto correspondiente. En su declaración en el juicio, vídeo 14 de su grabación, D. Gaspar fue preguntado por el proceso de instalación de los leds. Dijo que tal instalación podía llevar unas 6 semanas. Fue preguntado sobre la existencia de proyecto técnico para dicha instalación y el abogado exigió contestación categórica. Tras cierto silencio, el señor Gaspar dijo que un proyecto como tal no se había elaborado. Es posible que todo ello fuese debido al coste. En el contrato se prevé un coste de 1.300.000 euros para la instalación de los leds.

Es posible también que en la falta de iniciativa de MCM para instalar las pantallas de leds influyesen las dudas. La demandante no ha conseguido aportar ningún cliente interesado y la inversión era muy importante.

Es posible que todos tuviesen dudas, como el señor Abilio dijo en el juicio que se tenían en el club. La Masía es un centro aislado y el impacto visual fundamental debía ser en los automovilistas que pasasen por la autopista cercana, que además no tenían una visión frontal del edificio, circunstancia que, por otra parte, podía ocasionar dificultades, derivadas de la necesidad de preservar el principio de atención de los automovilistas a la conducción. La influencia que pudiese tener la difusión por internet de la publicidad realizada en el centro deportivo es incierta.

En definitiva, más allá de idear la posibilidad de difundir la idea a través de las ' plataformas empresariales' , lo cierto es que las actuaciones de MCM no consiguieron ni un solo candidato a publicitarse en estos espacios. La actividad del club respecto a esas iniciativas se limitó, ya lo hemos visto, a oponerse a la utilización de símbolos del club en la denominación o presentación de esas iniciativas, o sea, en general, fuera del propio ámbito de las fachadas en que se proyectaba realizar la actividad publicitaria. En esas circunstancias, es imposible afirmar que hubiese incumplimientos del club demandado que frustrasen el fin del contrato.

4. Por las razones expuestas, que creemos haber expuesto con el detalle necesario, y por las razones expuestas en la sentencia apelada, que se comparten salvo en los extremos a que se ha hecho referencia, se desestimará el recurso interpuesto.

5. Al mismo tiempo la sala se pronunciará respecto a la admisión de copia de una sentencia dictada en 24 de noviembre de 2015 por el Juzgado número 2 de Barcelona, como se anunció en la diligencia de ordenación de 29 de enero de 2016 y en el posterior auto de 7 de julio de 2016 y como dispone el artículo 271, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se ha examinado dicha sentencia, que se refiere a la liquidación del coste de construcción de La Masía. En dicha sentencia se hace referencia a la fachada construida e incluso a este proceso. No tiene trascendencia probatoria. Pero tampoco es irrelevante. Muestra que las diferencias entre las partes, o entre el club y una sociedad del mismo grupo que la actora, se han referido a otros aspectos distintos de éste que nos ocupa. No es un documento completamente irrelevante en consecuencia, de modo que, como se dice, se acordará que se mantenga unido a las actuaciones.

Décimo : Desestimándose el recurso, se impondrán las costas del mismo a la parte apelante, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L., contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas a la apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se acuerda mantener unida al rollo la copia de la sentencia de 24 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado número 2 de Barcelona, a que se ha hecho referencia en el penúltimo fundamento de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente. Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certifica¬ción al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.