Sentencia CIVIL Nº 359/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 824/2016 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 359/2017

Barcelona, 25 de abril de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistradas:

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo (ponente)

Sra. Dª María José Pérez Tormo

Sra. Dª María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 824/2016

Guarda y custodia contencioso nº 865/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona

Apelante: Juan Enrique

Abogado: David Romero Gutierrez

Procurador: José Maria Argüelles Puig

Apelada: Brigida

Abogado: Josep M. Torres Lliteras

Procurador: Fco. Javier Manjarin Albert

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 28 de enero de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jose María Argüelles Puig, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Juan Enrique , contra DOÑA Brigida , y acuerdo la modificación de la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2011, concretamente el pacto segundo de la misma, en relación con el régimen de estancia y comunicación de la menor con el padre, en el sentido siguiente: Los fines de semana se prolongarán a los festivos y puentes anteriores y posteriores al fin de semana, comenzando el fin de semana el día anterior al día festivo, a la salida del colegio, o bien finalizando el fin de semana el día posterior al día festivo a la entrada en el colegio, en función de que el día festivo sea anterior o posterior al fin de semana. Los miércoles festivos, que no se unan al fin de semana mediante un puente, corresponderán alternativamente a ambos progenitores correspondiendo el primer miércoles festivo que no se una al fin de semana mediante un puente al padre, con quien estará la menor hasta el jueves a las nueve horas y el siguiente miércoles de estas características a la madre y así alternativamente. No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora,dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de abril de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando que se acuerde un sistema de guarda y custodia compartida con un periodo de estancias como en la sentencia anterior, aunque añadiendo que cuando el día entre semana que le corresponda al padre estar con su hija sea festivo o no lectivo, éste deberá recoger a la menor a las 9 de la maña en el domicilio materno, en lugar de a las 6 de la tarde; subsidiariamente una pensión de alimentos a su cargo de 100 €. El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.

SEGUNDO.-Nos encontramos en el caso con que en la sentencia de 11-7-2011 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de DIRECCION000 , (donde vivían) la cual homologó el convenio de 7-4-2011, otorgó la guarda y custodia a la madre, una pensión de alimentos de 300 € y un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 17 h del viernes a las 9 del lunes y dos días inter semanales , martes y jueves ,desde las 18 h hasta las 9 del día siguiente y vacaciones por mitad, incluidos junio y septiembre.

Pues bien, hemos de partir de que la normativa del CCC no impone en todo caso la guarda compartida sino que contempla también la posibilidad de acordar una guarda individual si ello conviene más al interés del hijo (art. 233-8,1 CCC.) Como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés. Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada.

En el caso vemos que al convenio las partes vivían en DIRECCION000 y hoy lo hace el padre en DIRECCION001 y la madre con la hija en Barcelona, donde también está el colegio al que acude la misma, a 52 km de distancia; el padre, después de la sentencia que se intenta modificar, fue condenado por sentencia de de 5-1-2013 por una falta de vejación injusta continuada; constan denuncias por incumplimiento del régimen de visitas ; ha sido la madre la que acompaña a las menores en todos los asuntos del colegio y a los médicos a pesar de que a una de las hijas se le diagnosticó el 30-10-2014 una enfermedad de malformación genética, Hipoplasia Dérmica Focal, que le obliga a infinitud de visitas médicas , y a pesar de que la madre se las comunica, el padre no ha acudido nunca; la tutora les sugirió que trataran a la hija por el gabinete psicopedagógico del colegio, y acordaron que acudiera la menor a que fueran al Centre Psicopedágic TRAÇ; el padre abonó la primera visita y después se desentendió; no ha asistido a ninguna entrevista con la tutora para preocuparse de la evolución de la menor; tampoco ha acudido ningún año a la reunión informativa de padres al principio de curso...El Ministerio Fiscal informó que la pésima relación entre las partes que hace totalmente inviable la modificación, y así lo entendemos porque no concurre causa que justifique el cambio , no tanto por la escasa dedicación del apelante hasta que planteó la demanda, sino porque porque no concurren las condiciones de coparentalidad (respeto, confianza, comunicación, cooperación), facilidades logísticas , como la proximidad de domicilios, y beneficio tangible para la menor afectada , por lo que debemos confirmar el pronunciamiento impugnado.

Y en cuanto a las visitas, en la demanda origen de las presentes actuaciones formulada el 30-7-2014, el padre alegaba que venía desarrollándose con normalidad, salvo diferencias puntuales , aunque se producían ciertos desajustes en cuanto a su aplicación cuando el día entre semana que le correspondía al mismo -en cuyo caso tenía que recoger a la menor a las 18 h-, y también cuando el día festivo intersemanal le correspondía a la madre, en cuyo caso después de haber pernoctado con la menor, el padre debía llevarla a las 9 h al domicilio de la madre a pesar de que el día era festivo y no había colegio. La demandada estuvo conforme con la prolongación de los fines de semana alternos a los festivos y puentes anteriores y posteriores al mismo, comenzando el fin de semana el día anterior al día festivo, a la salida del colegio, o bien finalizando el fin de semana el día posterior al día festivo a la entrada en el colegio, en función de que el día festivo sea anterior o posterior al fin de semana.

La sentencia impugnada acuerda los días festivos y puentes anteriores y posteriores a los fines de semana alternos, comenzando el fin de semana el día anterior al día festivo, a la salida del colegio, o bien finalizando el fin de semana el día posterior al día festivo a la entrada en el colegio, en función de que el día festivo sea anterior o posterior al fin de semana y los miércoles festivos, que no se unan al fin de semana mediante un puente, corresponderán alternativamente a ambos progenitores correspondiendo el primer miércoles festivo que no se una al fin de semana mediante un puente al padre, con quien estará la menor hasta el jueves a las 9 h y el siguiente miércoles de estas características, a la madre, y así sucesivamente, lo cual estimamos que debe mantenerse sin que ello afecte al principio de congruencia, pues viene a ser similar al p peticionado por la madre y en todo caso es materia que pertenece al ius cogens.

TERCERO.-Por lo que respecta a la pensión de alimentos, vemos que el padre, que al convenio trabajaba para Leoncio , no acreditó cuanto ingresaba entonces, con lo que nos falta la premisa básica para resolver sobre una modificación con un mínimo de coherencia. A la sentencia lo hace en la entidad DABA,SA con contrato indefinido de lunes a viernes, como comercial por la zona de Barcelona y área metropolitana básicamente.

En la demanda formulada el 30-7-2014 alegaba que con posterioridad a la sentencia se seguían diferentes procedimientos judiciales contra él, además de que tenía deudas con Hacienda y la Seguridad Social que han dado lugar a una situación de embargos judiciales o por expedientes administrativos que no estaban al convenio, todo lo cual debemos rebatir dado que los documentos 54 a 59 que aporta no concretan qué es lo que se le reclama y en todo caso los procedimientos judiciales se iniciaron en 2010.

En 2014 declaró unos rendimientos netos de trabajo de 26.235,05 €, menos la cuota resultante de la autoliquidación de 3.683,78, lo que nos da un promedio mensual de 1897,27 €,/mes y paga 700 de alquiler, en tanto que la madre 1687,31 €/mes. El colegio de los menores supone un coste de 206,15 € y la mutua sanitaria 73,97. La sentencia no reduce la pensión pactada en 300 €/mes, lo que debemos confirmar al no haberse probado la modificación sustancial y por ser conforme con lo dispuesto en el art. 237-9 CCC.

CUARTO.-No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Enrique , contra la sentencia de fecha 28-1-2016 dictada por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia 17 de los de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.