Sentencia CIVIL Nº 359/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 279/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00359/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2015 0001068

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000469 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A.

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO

Recurrido: Jesús Ángel

Procurador: ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ

Abogado: JOSE VERIDIANO ALONSO LEAL

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, 1 de junio de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 469/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, Jesús Ángel , representado por el/la Procurador/a Sr/a Ania Martínez y asistido del/a letrado/a Sr/a Alonso Leal, y como parte demandada y ahora apelante, Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 2 de noviembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte el suplico de la demanda promovida por Jesús Ángel , representado por el/la Procurador/a Sr/a Ania Martínez y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a Alonso Leal, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro en este juicio que versa sobre nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidad, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 3 de marzo de 2016 y novada el 17 de septiembre de 2007 que establece un límite a la variabilidad del tipo de interés de una 3,5% como mínimo

2.-Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula.

3.- Debo condenar y condeno a la demandada al pago a favor de los demandantes de la diferencia entre las cantidades que se hayan pagado desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 por aplicación de la referida cláusula, y las cantidades que se hubieran debido abonar sobre la base de recalcular los pagos según las condiciones pactadas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de no haber existido la cláusula que se deja sin efecto, con sus intereses legales devengados desde la indicada fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la cuantía que resulte hasta la definitiva inaplicación de la cláusula.

4.- Debo imponer a la demandada las costas del presente procedimiento '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Popular Español SA interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 279/2017, señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Jesús Ángel y declara la nulidad de la cláusula que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable contenida en la escritura pública del préstamo hipotecario de 3 de marzo de 2006 y de su novación de 17 de septiembre de 2007, y condena a la entidad prestamista Banco Popular Español SA (en adelante, el banco) a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que eran las pedidas en la instancia por el actor

2. Disconforme con esta resolución, la entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda.

Tras un previo y extenso antecedente en el que resume el litigio, invoca los siguientes motivos: 1º) infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia, sobre la admisión y valoración de la prueba; 2º) la condición de no consumidor del actor, sus conocimientos y experiencia, y los actos propios confirmatorios de los conocimientos del actor; 3º) la validez de la cláusula, con referencia al control de transparencia y al desequilibrio de las prestaciones, y 4º) la necesaria irretroactividad de la sentencia, con vulneración de la doctrina del TS

3. A ello se opone el demandante que considera correcta la apreciación fáctica y jurídica de la sentencia y pide su ratificación en todos sus términos, declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenado al banco a reintegrar las cantidades abonada en exceso por la aplicación de dicha cláusula, a determinar en ejecución de sentencia

4.Otra vez se plantean extremos idénticos a precedentes apelaciones interpuestas por la misma entidad bancaria, por lo que la Sala procederá a reproducir lo dicho en anteriores ocasiones, sin perjuicio de las específicas concreciones que precise el caso presente

Segundo. La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia, sobre la admisión y valoración de la prueba

1. La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia se funda en la inadmisión de la prueba testifical interesada, que dice que le ha provocado indefensión.

Ya anticipamos que el motivo no puede prosperar, debiendo distinguir dos planos: el de la admisión de prueba y el de su valoración

2. En cuanto a lainadmisiónde la prueba testifical de un empleado del banco, aunque es cierto que afecta a la única prueba interesada (a salvo la documental aportada con demanda y contestación), también lo es que de ordinario el cauce previsto frente a ello es la proposición de prueba en segunda instancia con arreglo al art 460.2 LEC . Así lo entiende la propia parte al interesar por otrosí la práctica de la prueba, resuelta ya en auto, por lo que la infracción procesal como tal está abocada al fracaso

Nos remitimos a dicha resolución sobre la no necesidad en este caso de la prueba interesada, máxime cuando (i) el destino profesional/ empresarial de la finca financiada es introducido ex novo en la audiencia previa ; (ii) idéntica cláusula a las aquí impugnadas ha sido ya declarada nula por el TS en sentencia de 23 de diciembre de 2015 siendo parte demandada el Banco Popular, con la trascendencia que ello tiene y (iii) las cautelas con la que se pronuncia el TS en la sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 a la hora de ponderar las testificales de los empleados de la oficina bancaria en la que se concertaron las operaciones bancarias como medio probatorio hábil para acreditar cumplidos los deberes de información

3. Respecto de lavaloración, el que se discrepe de la valoración de la prueba documental - única admitida- no implica infracción de garantías procesales, sino que deberá la parte exponer cuál es el error a su juico cometido por el juez 'a quo' e intentar convencer al órgano 'ad quem' del mismo, ya que este es soberano también para la valoración de la prueba según su propio criterio.

La mención en el parágrafo 15 y 17 del recurso a la escritura pública no acredita error de la valoración probatoria ni del art 319LEC . Recordar que la intervención notarial lo que da fe es del resultado contractual final, pero no es relevante en cuanto a su previa conformación, habiendo dicho la STS de 8 de septiembre de 2014 que 'la lectura de la escritura ( por el Notario) ...no suple(n) , por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.Tampoco las fórmulas estereotipadas y genéricas contenidas en dicha escritura sobre la comprensión de lo firmado, como es jurisprudencia reiterada del TS (entre otras, sentencias de 18 de abril de 2013 y 12 de enero de 2015 ) e inclusive del TJUE en sentencia de 18 de diciembre de 2014

En definitiva, la Sala, tras la revisión de la prueba documental, no aprecia el invocado error en su valoración, ya que de la misma podemos admitir - pues no se cuestiona abiertamente- que se colma el requisito de incorporación, pero no el de la transparencia de la cláusula, cuyo sentido y alcance es distinto ( STS de 9 de mayo de 2013 ), según las pautas jurisprudenciales asentadas en la STS 9 de mayo de 2013 , reiteradas en las de 8 de septiembre de 2014 ; 24 y 25 de marzo , 29 de abril y 23 de diciembre de 2015

Tercero - La condición de no consumidor del actor

1. En el apartado primero del motivo segundo se afirma la condición de no consumidor del Sr. Jesús Ángel porque el destino del préstamo hipotecario fue la adquisición de un terreno de naturaleza rústica para la explotación agrícola, no constando que el préstamo se dedicara a la compra de la vivienda habitual

2. El motivo debe ser rechazado por las razones siguientes:

i) en la contestación a la demanda no se cuestiona la condición de consumidor del actor. Es más, se da por sentada ésta cuando se alega con profusión la improcedencia del control de transparencia, específico de la contratación de consumidor, no porque el actor no tenga esa cualidad, sino por otras razones

ii) aunque al inicio de la audiencia previa, de manera contradictoria, se diga que no se reconoce esa condición de consumidor, y así se establece como hecho controvertido, en ningún caso se aclara o complementa la contestación por el cauce del art 426LEC , de manera que la misma sigue desplegando íntegramente sus efectos conformadores del proceso, sin cambio o alteración alguna

Lo que tal vez explique esa decisión judicial es la postura de la demandada de imputar al actor conocimientos derivados de su condición de administrador de varias mercantiles, en lo que denomina 'perfil empresarial', al que se refiere al recurrir la denegación de la prueba testifical

iii) únicamente se menciona el destino empresarial-agrario de las fincas por el letrado de la demandada una vez concluida las funciones propias de la audiencia previa, en el trámite de 'informe' concedido judicialmente para valoración de la prueba documental ( minuto 11 y ss de la grabación)

Por tanto, aunque materialmente se desarrolla en el acto de la audiencia previa, procesalmente su naturaleza es la del informe oral del art 433 LEC , que no es cauce hábil para alterar la postura procesal previa, planteando ex novo un destino agrícola- empresarial de las fincas antes no suscitado

Ello está prohibido por el art 412 LEC , por lo que esa alegación de destino agrícola de las fincas financiadas al finalizar el acto, sin posibilidad de ser contradicho, es inadmisible. De lo contrario se causaría indefensión a la contraparte, ya que se le ha privado de proponer prueba en la instancia que desvirtúe esa alegación, y que ha impedido su admisión en segunda instancia (por aplicación del art 460 LEC ), como la relativa al empadronamiento que se pretende aportar con el escrito de oposición al recurso de apelación

iv) en todo caso ese destino de la finca a la actividad agraria no consta suficientemente adverado. No se explica si esa 'unidad orgánica de explotación' a la que se refiere la escritura de novación es una categoría que implica necesariamente existencia de actividad agrícola, que en ningún caso se imputa al actor, del que se dice que es administrador de varias sociedades, ninguna de ellas relacionada con la actividad agraria. Tampoco la mención a nave para uso rústico implica inequívocamente que efectivamente allí se realice actividad agraria en régimen empresarial o profesional , sin que sean admisibles las impresiones que se dicen extraídas del Registro Catastral insertadas en el recurso de apelación, pues no dejan de ser por ello documentos, y por ello introducidos indebidamente en la segunda instancia ( art 460 LEC )

3. En cuanto a lo planteado en la apartado 2.2 del motivo analizado, es el destino comercial, empresarial o profesional el que determina la exclusión de la normativa de protección de consumidores, no los conocimientos financieros y empresariales del interesado ( Sentencia de este Tribunal de 8 de enero de 2016 en la que nos hacíamos eco de la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional)

En todo caso debemos relativizar la importancia que atribuye al apelante a esa condición de administrador de varias mercantiles del actor, pues solo consta que en el desempeño de ese cargo concertó dos préstamos, uno con la cláusula litigiosa, pero de ello no se puede deducir necesaria e ineludiblemente que tuviera conocimiento de su funcionamiento y alcance. Otra cosa es que dicha sociedad, como tal, no esté amparada por el control de transparencia específico de los consumidores

No desvirtúa lo anterior lo que el recurso denomina 'actos propios confirmatorios del conocimiento del actor ' pues (a) la novación en septiembre 2007 en nada afecta a la cláusula suelo , que se reproduce literalmente, de manera que su reiteración no implica transparencia y (b) la petición en septiembre de 2009 de que se aplicase el tipo del 3,5% en lugar del que 4,75% que aplicó indebidamente el banco, es un hecho posterior en varios años a la concertación del préstamo ( y su novación), que es el momento relevante ( art 82 LGDCU ) y se limita a la exigencia de lo convenido, sin que ello implique conocimiento en el momento relevante del alcance y trascendencia jurídica y económica de la cláusula

Cuarto. La falta de validez de la cláusula suelo. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015

1. Las alegaciones sobre transparencia y desequilibrio de las prestaciones realizadas por el Banco en su recurso en el que mantiene la validez de la cláusula suelo decaen a la vista de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 .

En dicha sentencia confirma la de fecha 26 de julio de 2013 dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que en el seno de una acción colectiva de cesación, declara la nulidad de una cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable del contrato de préstamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que literalmente dice'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO ' ycondena a su cese

El TS confirma la falta de transparencia

' ( aunque) es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, ... no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.'

Esta cláusula declarada abusiva idéntica a la que aparece en el préstamo que nos ocupa (folio 26) con la sola diferencia del tipo mínimo (del 3,50%) y aparece insertada en iguales condiciones, en esencia, que las relatadas por el Alto Tribunal (folios 24 a 29)

2. Sobre la trascendencia que ello supone nos pronunciamos en nuestras sentencias de 17 de noviembre y 1 de diciembre de 2016 en los términos siguientes:

'La relación entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad contemplada en los art 12 y 9 de la Ley 7/1998 , de condiciones generales de la contratación es especialmente problemática, no solo a nivel doctrinal sino judicial, tal y como reconoce el TS en la sentencia de 17 de junio de 2010

Sobre esta relación este Tribunal en sentencia de 2 de junio de 2016 se pronunció in extenso, en la que pusimos de manifiesto que el marco normativo (determinado por los arts. 6 , 7 , 11 , 15 , 76 , 77 , 78 , 221 , 222.3 y 519 LEC en relación con el art 12 LCGC ) adolece de claridad, sin que se pueda encuadrar de forma plena en alguno de los sistemas existentes en derecho comparado, que distingue los sistemas de vinculación voluntaria (opt-in) y los de desvinculación voluntaria (opt-out).

3. La reciente STJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C- 385/14 ) al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n. º 9 de Barcelona, destaca que

'... las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13'

4. Esta necesidad de evitar resoluciones contradictorias, y que simultáneamente, no implique merma de la protección de los consumidores, entendemos que se obtiene con la extensión de la cosa juzgada ( art 222. 3 y 4 LEC ) en caso de sentencias estimatorias (cosa juzgada secundum eventum litis), es decir, en lo que favorece al consumidor.

Extensión en caso favorable que se debe aplicar de oficio, según se deduce de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE en la interpretación dada por el TJUE en la sentencia 26 de abril de 2012 en la que se dice:

'(e)l artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que:

- no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación;

- cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una cláusula de las condiciones generales de la contratación, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales no resulten vinculados por dicha cláusula.'

Por tanto, la nulidad de una cláusula declarada en el proceso colectivo (en concreto, la conocida cláusula suelo) lo que conlleva es la apreciación de cosa juzgada en los procesos individuales seguidos frente a las entidades demandadas en aquél (AAP de Madrid, Sección 28ª, de 14 de septiembre de 2015; SAP de León de 16 de Marzo de 2016 o SAP de Zaragoza, de 6 de octubre de 2016 , y parece deducirse de la STS de 25 de marzo de 2015 , aunque, en cambio, no se sigue en la ulterior sentencia de 29 de abril de 2015 en un caso de acción individual frente a BBVA).

Planteamiento distinto sería el caso de que hubieran sido eliminadas las cláusulas suelo de los contratos por el banco obligado a ello por la declaración de nulidad de las mismas hecho por el Tribunal Supremo, pues más que ante un supuesto de cosa juzgada, nos hallaríamos ante un caso de falta de interés legítimo respecto de esa declaración de nulidad, como dijimos en nuestro Auto de 8 de enero de 2016 , en el que citábamos las SSAP de A Coruña, de 15 de mayo de 2015 y de 22 diciembre 2014 y SSAP de Valencia, de 29 de julio de 2015 y de 24 de junio de 2015

5.Dada la identidad - no solo en su redacción- entre la condición general contra la que se ha ejercitado una acción colectiva y la que es objeto de esta acción de nulidad individual, la consecuencia es que resulta innecesario examinar si la condición general impugnada supera los controles de incorporación y transparencia,ya que debemos partir de lo resuelto en el proceso colectivo que extiende los efectos de la ineficacia declarada a la condición examinada, siendo apreciable de oficio ( STS 1 de julio de 2013 y STJUE de 26 de abril de 2012)'

Consideraciones aquí aplicables y que conllevan la desestimación del recurso

3. En todo caso, por apurar la respuesta judicial, la argumentación de la apelante por la que mantiene la validez de la cláusula litigiosa está abocada al fracaso, ya que:

i) la interpretación que da al control de trasparencia no se adecua a lo dicho reiteradamente por esta Audiencia Provincial, entre otras, en las Sentencia de 17 de septiembre o 22 de octubre de 2015, 28 de enero , 11 de febrero o 27 de octubre de 2016 , muchas de ellas siendo parte la entidad aquí litigante, y lo establecido en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 en su fundamento jurídico, a las que nos remitimos, y que dan cumplida respuesta al motivo de apelación

ii) la falta de transparencia , y por ende de validez, se deduce del examen de la prueba documental, que revela que nos encontramos ante cláusulas que presentan una configuración muy similares a la arriba descrita y enjuiciada por el TS en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 ; 24 y 25 de marzo , 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , por lo que es admisible ( SSTS de Pleno de 24 de marzo y 23 de diciembre de 2015 ), que nos remitamos a tales argumentaciones y parámetros - aquí en esencia coincidentes- para motivar la ausencia de transparencia.

4. En definitiva, de la documental analizada (en especial, de los folios indicados en el apartado 1) no se desprende, como pretende el banco, que el prestatario fuera perfectamente informado antes del contrato de la existencia, importancia, alcance y repercusión futura de la cláusula suelo, es decir, que aquel comprendiera en el momento de concertar el contrato la verdadera dimensión económica y jurídica de la referida cláusula suelo proyectada sobre el importante lapso temporal de duración del contrato, al diluirse su importancia y relevancia, enmascaradas en un conglomerado de datos

Quinto.-La devolución de cantidades

1. No se explica el motivo del recurso del banco, ya que la sentencia de instancia asume la doctrina de la retroactividad limitada de los efectos derivados de la declaración de nulidad fijada en la Sentencia de 25 de marzo de 2015

2. Y menos se justifica cuando el criterio jurisprudencial ahora sustentado por el Tribunal Supremo (sentencias de 24 de febrero y 20 de abril de 2017 ) es favorable a la aplicación retroactiva sin límite alguno , al asumir la doctrina del TJUE de 21 de diciembre de 2016

3.Aunque la postura de la parte actora adolece de precisión técnica, de la invocación de la sentencia del TJUE citada y de los términos amplios del suplico de su oposición al recurso se infiere que pide la devolución de cantidades sin limitación temporal. Si bien no emplea el cauce adecuado al no impugnar la sentencia, como debiera, ello no consideramos que impida su apreciación, pues ninguna indefensión se produce con ello cuando la contraparte en su escrito de recurso ya ha desplegado los argumentos que ha estimado convenientes sobre tal cuestión

4. Pero es que en todo caso, entendemos que la condena a la devolución de las cantidades cobradas sin limitación temporal es un pronunciamiento impuesto, siempre que no se esté afectado por la cosa juzgada

Así , de una parte, el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea exige que el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, ya que el principio de autonomía procesal que atribuye a los Estados la regulación del proceso, como indica la STJUE de 14 junio 2012 (Banesto, apartado 46) tiene como límite que tales normas

'no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)'

De otra parte, es reiterada la jurisprudencia del TJUE según la cual procede la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas abusivas. Así la STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon; de 21 de febrero de 2013, caso Banif Plus Bank Zrt o 14 junio 2012, caso Banco Español de Crédito

Consecuentemente, si la Sala de apelación puede y debe apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas, también puede respecto de sus efectos, aunque no hayan sido solicitados, siempre que se respeten los límites impuestos por el principio de defensa ( STJUE de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt) , así como el respeto a la cosa juzgada ( STJUE de 21 de diciembre de 2016)

Así lo viene a reconocer la jurisprudencia española en la STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafos 123 y ss) y reitera la de 23 de diciembre de 2015 , ambas de Pleno, diciendo esta última

'Lajurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A. - apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 -Mohamed Aziz- apartado 4).En consecuencia, dado que la mera lectura de los escritos de interposición de los recursos de apelación por las entidades bancarias ahora también recurrentes y de los escritos de oposición a los recursos de apelación formulados por la OCU y el Ministerio Fiscal, permite advertir sin género de dudas que existió contradicción sobre la validez de la cláusula suelo controvertida y que se trató su comprensibilidad real para los consumidores, no cabe hablar de infracción del principio de contradicción.'

Es evidente que si el juez puede de oficio declarar Ia nulidad, con más razón aquí puede pronunciarse la Sala sobre el alcance de la misma, y si está o no limitada en el tiempo la consecuencia de esa nulidad, sin la cortapisa que implica el art 456LEC , al haber quedado garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicción, pues se plantea eso expresamente en su recurso de apelación, habiendo la entidad bancaria tenido posibilidad para defenderse y ofrecer sus argumentos al tribunal de apelación.

5. Añadir como argumento adicional que la no estimación del recurso implicaría la infracción del Artículo 4 bis.1 LOPJ según el cual

'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'

Y ello porque supondría mantener la jurisprudencia del Tribunal Supremo que limitaba el alcance de la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , cuando ello no se adecua al Derecho de la Unión Europea, como ha resuelto la STJUE de 21 de diciembre de 2016, estando este Tribunal vinculado por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia. Así se encarga éste de recordar al indicar que los jueces nacionales se abstengan de aplicar, 'en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión '

6. Por último la devolución de cantidades sin límite temporal, sin que ello precisara siquiera petición expresa de la parte, deriva del hecho de que es una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula, como expone la jurisprudencia en los supuestos de ineficacia contractual, y en concreto, en interpretación del art 1.303 CC , por lo que debe ser acordada de oficio, sin que sufra merma alguna por ello el principio de congruencia. Entre otras, STS de 23 de noviembre de 2011 , reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015

7. Para finalizar, en ningún caso podríamos entender esa hipotética falta de reclamación del periodo previo a mayo de 2013 como renuncia, por lo que la estimación de la oposición del banco a lo que obligaría es a una nueva reclamación, al no entrar en juego el art 400 LEC (que se refiere a la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos, no de las pretensiones), lo cual evidentemente debemos evitar, para no incrementar aún más el colapso judicial que está produciendo este tipo de reclamaciones

Sexto.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Banco Popular Español S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en fecha 2 de noviembre de 2016 en el Juicio Ordinario nº 469/15, y debemos confirmar la misma, añadiendo que la devolución de cantidades derivada de la nulidad de la cláusula suelo a fijar en ejecución de sentencia no tiene limitación temporal, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012