Sentencia CIVIL Nº 359/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 148/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00359/2017
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Tfno.: 983.413486 Fax: 983.413482
Equipo/usuario: MGR
N.I.G. 47186 42 1 2016 0011593
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000724 /2016
Recurrente: ABANCA, CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Bernarda
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº 359/2017
ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN
Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL
D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN
En VALLADOLID, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000724 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2017,
en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELADO : Bernarda , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO,
y como parte DEMANDADO-APELANTE : ABANCA, CORPORACION BANCARIA S.A., representado por

el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Abogado D. ADRIAN
DUPUY LÓPEZ, sobre nulidad suscripción participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 11-01-2017, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Bernarda contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA,S.A., y, en su virtud: 1.- Declaro la nulidad de la orden de valores relativa a la suscripción de 25 títulos de participaciones preferentes formalizada en fecha 21/04/2009, con la obligación de restituirse las partes lo recíprocamente obtenido por dicha operación financiera.

2.- En consecuencia, sin perjuicio de la compensación que proceda en la cantidad concurrente: a) la demandada deberá devolver a la demandante el nominal invertido (25.000 €) incrementado con los intereses legales desde la fecha en que se realizó la inversión; y, b) la demandante habrá de devolver a la otra parte, la remuneración obtenida a determinar en su caso en ejecución de sentencia con los intereses legales desde la fecha de su percepción, así como los títulos emitidos en sustitución de las participaciones preferentes.

3.- Se imponen las costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el Procurador Sr. Toribios Fuentes en representación del demandando se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2017, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en el presente caso, por la representación procesal de Abanca Corporación bancaria S.A., la resolución, la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Valladolid de fecha de 11-1-17 que declara la nulidad de la adquisición de Participaciones Preferentes, adquiridas en su día, fecha de adquisición de orden de valores de fecha de 21-4-09, 25 títulos importe total de 25.000 €, de parte de la demandante Dª Bernarda , insistiendo esa parte apelante, en la pertinencia de aplicación al caso del instituto de la caducidad y prescripción y en la improcedencia de la nulidad declarada, con incurrencia de la Sentencia en infracción de diversos preceptos legales: 326, 394 LECv, 1265 y 126, 1301, 1303 1309 1311, 1313, 1968,...del C.Cv, defendiendo la correcta actuación de la entidad en orden a la información mínima y suficiente dispensada al demandante, previa a la adquisición del producto, infracción de la doctrina de los actos propios respecto de la conducta del actor en curso del percibo de las liquidaciones positivas, imposibilidad de apreciar error excusable al caso, error en la valoración de las pruebas, al tiempo que cuestiona la imposición de lasa costas procesales a esa entidad, cuando cabe apreciar en el caso, la existencia de dudas de derecho al caso, que justifican la no imposición ex art. 394 de Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/2000 de 7 de Enero.



SEGUNDO.- Insiste la entidad apelante en la aplicación al caso de la caducidad de la acción ejercitada por considerar que atendidas las fechas de suscripción de los títulos de referencia, órdenes de suscripción que determinan la consumación de los contratos, en su caso desde la fecha de 21-4-09, la acción ejercitada ha caducado sobradamente. Aplicación al caso del instituto de la caducidad basada en que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los arts.1.300 y ss. del Código Civil , sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1.301, y que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo sería, en principio, el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar cuando se suscriben las ordenes de suscripción, una vez que los compradores pagaron el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas. Pero también y sobre todo desde el momento en que se producen las suspensiones de las remuneraciones a la demandante, fecha de 30-3-12, fecha de intervención del FROB (30-9-11), y respecto de la también ejercitada acción de responsabilidad por daños y perjuicios por incumplimiento contractual, solo podría ser la derivada de responsabilidad extracontractual (art. 1902 del C.Cv) con plazo de un año de prescripción. Habiéndose promovido la demanda en fecha de 11-7-16. Este Tribunal ha venido siguiendo al caso, con carácter general, la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que viene considerando de manera pacífica y reiterada que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del art.1301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción (S TS 3 de Marzo de 2006, 23 de Septiembre de 2010 y 19 de Julio de 2012 entre otras muchas). El citado plazo, comienza a computarse desde la consumación del contrato. La STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión en éstos términos: este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. En modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, pago por cupones, funciones asesoras, de custodia, administración,...etc. Al caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión (abono de cupones, custodia, tal como se observa en la documentación aportada a los autos). La acción no habría caducado en el momento de la interposición de la demanda, al entender que en el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo, no acaba con la orden de compra, sino que se prolonga en el tiempo, el producto es perpetuo, considerando que la función del banco no era de simple mediación sino de custodia, administración, y asesoramiento en este caso, no estaban por tanto realizadas todas las obligaciones de las partes. Por lo que la relación o vínculo obligacional existente entre las partes, trascienden de la sola compra o cumplimiento concreto de una orden de adquisición de participaciones preferentes, manteniéndose más allá de ese momento un vínculo obligacional entre las partes (en ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 18-4-13 , sobre participaciones preferentes, con la entidad BBVA, caso Lehman Brothers, Sentencia de mismo Tribunal de 20-1-14 , y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha de 30-5-30). Sin olvidar, incluso que algunas posiciones doctrinales señalan como día inicial, para el cómputo del plazo de caducidad, aquel en que se constata la existencia del error padecido, siempre ulterior al momento de la compra o suscripción de los activos.

Mas recientemente, el Tribunal Supremo en sesión Plenaria, mediante Sentencia Nº 769/14 de fecha de 12-1-15 , ha matizado aún más la cuestión, estableciendo el criterio para la consideración o determinación del día o momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad en este tipo de relaciones contractuales, razonándose al efecto que '...se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.... Al interpretar hoy el art.

1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil ... Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)...

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento...

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, la producción de un evento singular de acreditada constancia que permita al adquirente del producto la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento que nació viciado por el error, cuestión sobre cuya probanza incumbe a esa entidad bancaria, ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/2000 de 7 de Enero, en tanto en cuanto que es la entidad la que promueve la negociación del producto y la obligada directamente a la dispensación de toda la información completa sobre el mismo junto con la puntual observancia de todos los requisitos legales de aplicación al caso, como seguidamente se razonará. En el caso de autos, solo consta una primera petición de información sobre el desarrollo del producto, de parte de Dª Bernarda (de 77 años de edad), en fecha de julio del 2013, sobre la que no consta s dispensara a la misma la información mínima necesaria sobre el verdadero alcance y efectos del desarrollo del producto a la hora de liquidar sus rendimientos. Tales obligaciones subordinadas fueron canjeadas obligatoriamente por acciones de Catalunya Banc S.A., en cumplimiento de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 13-7-17 , que '...la cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero , 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre , y 614/2016, de 7 de octubre . En ellas dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311 del Código Civil . Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho. Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad...'

TERCERO.- Efectivamente, la Sentencia de Instancia, estima la demanda promovida, declarando la nulidad del contrato de referencia celebrado entre ambas partes, con el efecto de procederse a la recíproca restitución de las prestaciones habidas, siguiendo una línea argumental doctrinal mayoritaria de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y Juzgados de Instancia, y que esta propia Audiencia Provincial, viene aplicando en la mayor parte de los casos y de la que participa plenamente. Efectivamente, la naturaleza jurídica y régimen legal de estos productos contratados: obligaciones subordinadas, participaciones preferentes, más allá de sus específicas diferencias (La diferencia clave entre las partic ipaciones preferentes y las obliga ciones subordinadas es que las primeras son de carácter perpetuo mientras que las segundas, normalmente, tienen fecha de vencimiento, aun cuando ninguno de los dos productos está garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, las subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, es un producto híbrido entre la deuda y las acciones, es pasivo para el banco y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital...) están sometidos, sustancialmente a un mismo régimen legal: Ley del Mercado de Valores, Real Decreto 629/1993, Ley 47/07 y Real Decreto 217/08 ( estas normas transponen a la legislación española las directivas comunitarias 2004/39 de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76 y el Reglamento de la CE 1287/2006 sobre MIFID. Recomendaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, Ley 26/88 de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito, Real Decreto Legislativo 1/07 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), Real Decreto 24/12 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, Ley13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente o subordinadas, como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se hade aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España define este tipo de productos como instrumentos financieros emitidos por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). No otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica, es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. Otra característica es que cotizan en los mercados secundarios organizados. Como se advierte en referida jurisprudencia menor (que ya cuenta con refrendos confirmatorios en el Tribunal Supremo), y se viene declarando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento. La liquidez de la participación preferente, obligación subordinada,... sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquide.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración de estos productos: participaciones preferentes, obligaciones subordinadas,... como un producto complejo, en modo alguno sencillo, calificación que se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores . En definitiva, se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad de ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente, obligación subordinada,... se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuota partícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de este tipo de productos, instrumentos financieros, constituyen un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Marketsin Financial Instruments Directive). La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. Tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.



CUARTO.- Debe recordarse, refiere la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero del 2015 y la ulterior de 30 de Septiembre del 2016 , que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, caso de autos, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios'. Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes. Como expone la reciente sentencia del Tribunal Supremo St Nº 769/14 de 12 de Enero del 2015 , '...en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta Sala en la citada sentencia nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores...' y continua diciendo,...'...La normativa del mercado de valores, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Y continua diciendo misma Sentencia, '...

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación.

El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ». La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MIFID, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. »...'

QUINTO.- Persiste la entidad apelante, en su recurso sobre la información dispensada al demandante suficientemente clara y exhaustiva sobre el producto y sus riesgos que fue practicada a los demandados incluso personalizadamente a través de sus empleados, inexistencia de vicio alguno en el consentimiento ni de error alguno invalidante que en todo caso sería no excusable. Pero se ha puesto de manifiesto en autos, que la información no fue tan exhaustiva ni tan clara (no facilitaban la totalidad de los documentos informativos sino solo un resumen,...), hubo test de conveniencia de carácter rituario, donde se calificaba el producto de 'no conveniente' para la demandante no se practicó entrega de folleto informativo íntegro (solo un resumen), la suscripción de la orden de valores y documento Mifid, incurre en referidas complejas, farragosas y de difícil inteligencia información sobre el producto,... -vid doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta-. Pero como indica el Tribunal Supremo en reciente Sentencia de 30-9-16 , '...la existencia de un servicio de asesoramiento ha sido correctamente determinada en primera y segunda instancia, en tanto que el cliente adquirió el producto estructurado porque le fue ofrecido por empleados de La Entidad.

En el caso de los presentes autos, la prueba practicada ha puesto de manifiesto la grave insuficiencia informativa dispensada al demandante, persona de avanzada edad: 77 años de edad, jubilada de su profesión como empleada de Agencia de Viajes y muy escasa formación financiera (fuera de su condición de cliente bancario, titular de cuenta ordinaria) sobre la naturaleza del producto, su alcance y posibles consecuencias en orden a los riesgos en el ámbito inversor y posibilidades reales de entrar en pérdidas en lo que formalmente, a la hora de su suscripción se presentaba como un producto de rentabilidad fija y segura. La demandante no había tenido nunca experiencia alguna en el campo financiero, mas allá de las usuales operaciones bancarias personales, le fue presentado el producto por la entidad bancaria, más en un ámbito familiar o de mutua confianza, con el principal atractivo de suscribir 'algo' parecido a un depósito bancario de rentabilidad fija, segura y con posibilidad de su recuperación inmediata, donde se realizaron las exigencias formales sin seriedad y profundidad alguna, (muy escasa información documental, folleto íntegro, test, tríptico informativo,...). En materia de contratación bancaria, resulta de particular interés la determinación del 'perfil de inversor' del adquirente, esto es, el análisis que trata de evaluar la actitud y aptitudes del cliente hacia las distintas posibilidades de inversión y sus consecuencias en el que influyen muchos elementos, la mayoría de los cuales son estrictamente individuales: edad, necesidades económicas, compromisos económicos adquiridos, ocupación o profesión, actitud frente al riesgos económico, horizonte de la inversión (plazo durante el cual pensamos mantenerla), instrumentos de coberturas de que dispone (productos financieros que permiten gestionar de manera separada cada uno de los riesgos a los que está expuesto el inversor )...etc, perfil que oscilará entre conservador, moderado, dinámico o arriesgado. En el caso de la demandante, su perfil inversor solo puede ser considerado de muy bajo o conservador. No hay infracción alguna a la doctrina de los actos propios, por el hecho de que el actor, diera cumplimiento inicial al contrato suscrito, mediante el percibo de las primeras liquidaciones dado que no es hasta que realmente puede conocer el alcance y consecuencias de su contrato suscrito, avanzado ya el contrato, sino cuando pudo confirmar o aceptar con plenitud el mismo, lo que no hiciera así, sino que por el contrario, tan pronto conoce puntualmente las consecuencias negativas del mismo es cuando comienza a reaccionar en consecuencia.



SEXTO.- Las omisiones en la información, escasa, ofrecida por la entidad bancaria sobre aspectos principales del contrato, unido a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca y confusa, de difícil inteligencia incluso, avocó en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil . Basta el examen de referidos documentos suscritos por las partes, para advertir su frontal colisión con la normativa vigente en materia del derecho de información respecto de la contratación con consumidores en orden a la conformación de una verdadera voluntad (no viciada) contractual y más particularmente, si cabe, en materia de contratación bancaria. El contrato suscrito vulnera de lleno la normativa reflejada en el R.D.L. 1/2007, de 16 de Noviembre ( arts 8 , 12 17 , 18,...), Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , Ley 7/98 de Condiciones Generales de Contratación, Ley 26/88 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-04 (que impone a las entidades un determinado Código de Conducta), Ley 47/2007 que modifica la Ley anterior de 28-7-88, de Mercado de valores y que incorpora anterior Directiva (donde destaca la distinción entre clientes profesionales y minoristas a fin de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, según experiencia y conocimientos financieros), Circular 8/1990 sobre transparencia de las operaciones que alude a la necesidad de ofrecer un 'documento informativo' sobre el instrumento de cobertura ofrecido con anterioridad a la formalización de la operación,...

etc, cuando exigen en la contratación, sobre todo respecto de las cláusulas no negociadas, claridad, sencillez, concreción, comprensión directa, sin reenvíos, accesibilidad y legibilidad, buena fe contractual, justo equilibrio entre las partes, en suma, una 'información relevante veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato' ( Art. 60, RDL 1/2007 ).

Incluso sobre los aspectos tangenciales en torno a la no excusabilidad del error padecido, cabe razonar conforme declaraba este Tribunal, que, '...es cierto que según la Jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es in-excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( Sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1.982 , 6 de febrero de 1.998 , 30 de septiembre de 1.999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2.000 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 y 17 de febrero de 2.005 ). Y basta aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la gravemente insuficiente información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que la demandante no tiene la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos. La alusión, en fin, a que el error en su caso, recaería sobre elementos accesorios del contrato tampoco puede compartirse pues incidía directamente sobre el resultado económico que podía esperarse de él y sobre la posibilidad de apartarse del mismo según evolucionasen las circunstancias del mercado, lo que constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato de determinada duración pactada.

Refiere la citada Sentencia del Tribunal Supremo, St Nº 769/14 de 12 de Enero del 2015 , que '...

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente », cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...' SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/00, de 7 de Enero, las costas procesales causadas en este recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante, que ha visto desestimadas todas sus pretensiones, sin que quepa apreciar al caso existencia de duda alguna, ni sobre los hechos, palmariamente acreditados en autos tras la práctica de las pruebas habidas, fundamentalmente de carácter documental, pero también testificales y propias declaraciones de las partes, ni de carácter jurídico o de Derecho, dados los muy numerosos pronunciamientos jurisprudenciales que se vienen produciendo en muy similares casos cual el presente, en su gran mayoría en el sentido concluido en la Sentencia impugnada.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, promovido por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Valladolid de fecha de 11-1-17 , en los presentes autos sobre nulidad de la adquisición de Participaciones Preferentes, seguidas a instancias de Dª Bernarda , DEBEMOS CONFIRMAR INTEGRAMENTE, referida resolución recurrida, con imposición de las costas procesales causadas en este recurso, a la parte apelante, por ser ello preceptivo.

La confirmación de la sentencia de instancia implica la pérdida del depósito para apelar, al que deberá darse el destino legal ( DA15ª LOPJ según redacción de la Ley Orgánica 1/2009).

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer, en su caso, recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.