Sentencia CIVIL Nº 359/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 249/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.2-16/015656
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0015656
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 249/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1052/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Alonso
Procurador/a / Prokuradorea: AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Abogado/a / Abokatua: SANDRA SARACHAGA PADURA
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N. NUM000
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS
Abogado/a / Abokatua: SILVIA ALDEKOA ONAINDIA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
diecinueve de julio de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 359/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 249/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1052/16, promovido por D. Alonso , dirigido por la Letrado
Dª. Sandra Saratxaga Padura y representado por la Procuradora Dª. Azuzena Rodríguez Rodríguez, frente
a la sentencia nº 4/18 dictada el 08-01-18, siendo parte apelada la C.P. C/ CALLE000 Nº NUM000 DE
VITORIA-GASTEIZ dirigida por la Letrado Dª. Silvia Aldekoa Onaindia y representada por el Procurador D.
Juan Usatorre Iglesias, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 4/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Azucena Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de D. Alonso , demanda de Juicio Ordinario contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 de Vitoria-Gasteiz, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Alonso , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 14-02-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de la C.P. C/ CALLE000 Nº NUM000 DE VITORIA-GASTEIZ escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 13-03-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 23-05-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 12 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. La sentencia de instancia. Motivos de recurso.

Resultan de relevancia para la resolución del presente pleito los siguientes antecedentes: El actor es propietario junto con su esposa de un local ubicado en la planta NUM001 de la CALLE000 nº NUM000 de Vitoria.

El local se ha venido utilizando como tienda de bisutería por sus propietarios, hasta que el negocio comenzó a no dar beneficios, lo que motivó la jubilación del actor y la pretensión de enajenar el local o dedicarlo a otros usos.

Para ello el actor solicita a la Comunidad la posibilidad de disponer de una salida de humos o chimenea a través del patio comunitario, lo plantea a la Junta de Propietarios y ésta, en reunión de 27 de septiembre de 2.016, acuerda no autorizar la instalación de la chimenea solicitada.

El actor impugna el acuerdo por entender que es contrario a la Ley y Estatutos, y es por lo que interpone la presente demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que la existencia de una chimenea en el local que pertenece a la misma comunidad no implica por sí sola un derecho absoluto de cualquier propietario a colocar una nueva, y si bien no se duda de que ésta iba a ser diferente, deberá ser anclada a la fachada, elemento común de la finca.

Concluye que el acuerdo de la Comunidad no es contrario a los Estatutos, ni a la Ley, ni supone abuso de derecho, no teniendo que soportar los vecinos la instalación de la chimenea solicitada.

El actor se alza contra la resolución alegando como motivos de recurso error en la valoración de la prueba practicada; y error en la aplicación de los Estatutos en relación con la jurisprudencia. En el segundo motivo alega abuso de derecho, infracción del art. 18.1 LPH, relacionada con la vulneración de las pruebas practicadas. Analizaremos los motivos por este orden.



SEGUNDO.- El acuerdo impugnado. Error en la valoración de la prueba y en la interpretación de los art. 6 y 8 de los Estatutos.

La propiedad horizontal se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados ( artículo 396 del Código civil).

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad. En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución ( artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal).

En este caso el art. 6 de los Estatutos indica 'El propietario del local o vivienda podrá modificar los elementos arquitectónicos o servicios de aquellos cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otros copropietarios, debiendo dar cuenta de tales obras previamente al Presidente-Administrador de la Comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación a dicho Presidente-Administrador'.

El art. 8 añade 'No obstante las restricciones u obligaciones consignadas en los artículos precedentes, los titulares que lo fueren en cualquier momento de las distintas unidades del edificio, quedan facultados para ejercitar por si solos, sin necesidad de precisar para ello el consentimiento de los demás copropietarios ni de la Junta de Propietarios, los siguientes actos: 3º.- Respecto de todas y cada una de las unidades del edificio y en cada una de sus plantas, poder variar su naturaleza o destino, siempre que lo autoricen las autoridades competentes'.

Los Estatutos coinciden con lo establecido en el art. 7.1 LPH, el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos ( artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal).

Y en un supuesto como el presente procede traer a colación la siguiente doctrina jurisprudencial: Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007, que declara que ' las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél está sujeta a un doble requisito: a) La obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes (artículo 9) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, hoy artículo 12 LHP 1960). b) Como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario'.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011, acerca de la realización de obras de alteración en la fachada del edificio por los titulares de locales comerciales, señala: 'A) Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 , de 15 de diciembre de 2008 ). B) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías.

Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidadesestéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada . La STS de 11 de noviembre de 2009 , así como la STS de 30 de septiembre de 2010 , declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios '.

Partiendo de la doctrina expuesta y de la normativa aplicable (Estatutos y Ley de Propiedad Horizontal), procede analizar el acuerdo de la Comunidad de Propietarios y las consecuencias que puede generar la instalación de la chimenea.

El propietario del local de la planta baja pretende instalar una chimenea hasta el tejado del edificio por el patio interior, no requiere romper el forjado, por lo que la instalación de la chimenea no requiere romper el forjado u otro elemento del tejado, no afecta a la seguridad del edificio, ni a su estructura general.

La Comunidad no acredita que como consecuencia de la instalación de la chimenea se prive a los vecinos de luz, o se les vaya a causar humos u olores, deducimos que no causa perjuicio a los vecinos.

Tampoco afecta a la estética del edificio, no se podría ver desde la calle, el perito Sr. Pablo señala que la chimenea tendría forma circular, de unos treinta y cinco centímetros de diámetro, discurriría por el patio interior, por lo que no afectaría a la configuración o estética exterior.

Que se cambie el destino del local tampoco puede ser un obstáculo para la instalación de la chimenea, no lo prohíben los Estatutos de forma expresa, todo dependerá de las autorizaciones administrativas como prevé el art. 8 de los Estatutos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo habla de flexibilidad en cuanto a los cambios que pueda generar en el exterior del inmueble en las sentencias que hemos transcrito, y ya hemos dicho que la chimenea transcurrirá por el patio interior, no afecta a la fachada exterior, no vulnera la jurisprudencia mencionada.

El Acuerdo de la Comunidad impugnado de 27 de septiembre de 2.016 deniega la autorización para instalar la chimenea sin motivación alguna, no explica las causas de su decisión, no cita el artículo de los Estatutos o LPH que prohíbe la instalación de la chimenea. Su decisión nos parece arbitraria.

El motivo debe prosperar.



TERCERO.- Abuso de Derecho. Error en la valoración de la prueba y de la normativa y jurisprudencia aplicable.

Establece el art. 18.1 LPH que serán impugnables los acuerdos de la Junta de Propietarios cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

El recurrente considera que supone abuso de derecho que la Comunidad permita a un propietario de local instalar una salida de humos, y que no se lo permita al propietario de otro local existente.

La sentencia de instancia considera que no hay abuso de derecho porque no consta que la Comunidad autorizara expresamente al otro propietario de local a la instalación de la chimenea; y porque está dando constantes problemas a la Comunidad.

En materia de propiedad horizontal, la STS de 16 de julio de 2009 ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima Respecto de la existencia de otra chimenea que da salida de humos al local del mismo edificio, la parte actora presentó documentación que acredita que la chimenea se instaló en el año 1.997 por el anterior arrendatario del local que solicitó licencia de actividad para restaurante. El Ayuntamiento dio la licencia el 26 de noviembre de 1.997 tras comprobar que la chimenea cumplía los requisitos técnicos y administrativos.

La Comunidad no ha practicado prueba al respecto, pudo presentar el libro de actas o testifical de los vecinos que en el año 1.997 eran propietarios de las viviendas para acreditar la existencia de un acuerdo en uno u otro sentido, lo que no ha hecho. Tampoco ha acreditado la existencia de un acuerdo para intentar retirar la chimenea de local que la tiene, lo que debe interpretarse conforme a la jurisprudencia existente como un acuerdo tácito.

El Tribunal Supremo en sentencia 556/2013, que cita otras muchas, recuerda que la jurisprudencia ' admite la voluntad tácita de los copropietarios manifestada por el transcurso pacífico de largo tiempo sin formular reclamación alguna... El conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento'. Y, en la misma línea, podemos citar las sentencias 808/2010 y 135/2012 del TS.

En Sentencia de 26 de noviembre de 2010 el Alto Tribunal indica '- es preciso recordar la doctrina que se viene aplicando por esta Sala en relación con la necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios para la realización de obras que puedan afectar a elementos comunes, cuya naturaleza ostenta, en el caso que nos ocupa, la fachada afectada por la instalación de un cerramiento metálico. Esta Sala ha declarado ya en otras resoluciones que, ciertamente, el conocimiento no equivale a consentimiento ni el silencio supone una declaración genérica ( SSTS de 26 de mayo de 1986 , 16 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 ), tal y como defiende la parte ahora recurrente. No obstante, también se ha establecido, con valor de doctrina jurisprudencial, que ha deestarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse aquél como tácita manifestación de ese consentimiento, a cuyo fin habrán de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 y 5 de noviembre de 2008 ). (-) En definitiva, las sentencias de esta Sala que identifica el recurrente mantienen un criterio doctrinal que ha sido completado por jurisprudencia más reciente, conforme se ha examinado, y ahora se reitera, respecto a que es posible la aprobación tácita de la Comunidad en la realización de obras como las que son objeto de este pleito, una vez analizados los hechos concretos, que en el presente caso han permitido a la Audiencia Provincial, tras valorar la existencia de construcciones análogas permitidas por la Comunidad, así como la preexistencia de un cerramiento anterior llevado a cabo por quienes vendieron a los ahora propietarios el inmueble en cuestión, declarar la validez de la construcción ejecutada'.

La Comunidad alega molestias derivadas de la chimenea del otro local. Al respecto consta una queja que da lugar al expediente ante el Ayuntamiento en mayo de 2.015. La chimenea se reparó, se aporta al efecto factura de Barredo de julio de 2.015. El testigo propietario del local donde está instalada la chimenea, Sr. Vicente declaró que solo ha tenido una queja por ruido, la reparó colocando un regulador de velocidad no manipulable.

Las alegaciones sobre la existencia de ruidos y olores derivados de la chimenea existente no se acreditan por la Comunidad. La segunda queja se presenta en el Ayuntamiento el mismo día que la Comunidad convocó Junta para oponerse a la petición del actor. No se ha aportado la resolución del Ayuntamiento al procedimiento, desconocemos si ha prosperado.

En un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente ( art. 33 CE) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo ( SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007).

En este sentido, merece destacarse, como síntesis de la unánime doctrina jurisprudencial la posibilidad del propietario de determinar y concretar el uso del elemento privativo, la Sentencia de 20 de octubre de 2.008 cuando declara que: ' La doctrina constitucional entiende que el art. 33 CE reconoce al derecho a la propiedad privada un núcleo esencial, de manera que el régimen de los bienes, es decir, las facultades del propietario, no puede privarle de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad para usar, gozar y disponer de ellos. Si bien es cierto que los estatutos de una determinada comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal pueden contener cláusulas prohibitivas o limitativas de determinadas actividades, éstas deben estar establecidas en atención al interés general de la propia comunidad.' De todo lo anterior la Sala considera que la denegación de una salida de humos en el local propiedad del actor ha sido injustificada, los Estatutos de la Comunidad no lo prohíben, tampoco prohíben expresamente el cambio de destino del local para el uso que su propietario tenga por conveniente siempre que con ello no quebrante prohibición legal alguna y suponga alteración del título constitutivo. La mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta. La Comunidad nada dice sobre la constitución de un derecho servidumbre consecuencia de la instalación de la chimenea.

El acuerdo adoptado denegando la instalación de la chimenea es discriminatorio si se compara con el otro local, que dispone de chimenea desde el año 1.997, sin que la Comunidad haya hecho nada para privar a su propietario de la salida de humos. Así las cosas debe declararse la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad el 27 de septiembre de 2.016 en el punto quinto del Acta de la Junta tal y como se solicita en el súplico de la demanda.

El recurso debe prosperar.



CUARTO.- Costas.

En virtud del principio del vencimiento las costas de la instancia se abonarán por la parte demandada; sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso ex art. 394 y 398 LEC.

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Alonso representado por la procuradora Azucena Rodríguez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 1052/2016, REVOCANDO la misma y, en consecuencia, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Alonso debemos declarar la NULIDAD del acuerdo adoptado en el apartado 5º de la Junta de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Vitoria-Gasteiz de fecha 27 de septiembre de 2.016 que deniega la autorización al actor para instalar una chimenea desde su local hasta el tejado por el patio interior.

Con expresa imposición de las costas de la instancia a la Comunidad de Propietarios demandada. Sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0249-18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.