Sentencia CIVIL Nº 359/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 172/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 359/18
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ILTMOS. SRES.
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA ESTHER MARRUECOS RUMÍ.
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En Almería, a 12 de junio de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de
apelación, Rollo 172/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6 de Almería, juicio sobre
modificación de medidas 1854/16 , de una como apelante la actora DOÑA Zaira , representado por el/la
procurador Sr/Sra. Villanueva y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra Martín Ortega, frente a D. Cayetano ,
representado por el/la procurador Sr./Sra. Torres y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. García Cerezo ,y en
donde ha intervenido el Ministerio Fiscal, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 19 de julio de 2017 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 1854/16 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Almería , se estimó parcialmente la demanda presentada.



SEGUNDO: Con fecha 20 de septiembre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 12 de junio de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La demanda inicial pretendía una modificación de medidas fijadas en la Sentencia 761/2008 de 19 de diciembre de 2008 del Juzgado (Confirmada por la AP de Almería, Sección 2ª mediante sentencia de 31 de mayo de 2010) relativa tanto a la pensión alimenticia como al régimen de visitas. En resumen, se pretendía la primera por entender que el padre se encontraba trabajando; la segunda respecto de las relaciones entre el padre y el menor, su residencia en Madrid y las nuevas necesidades del último. En el recurso la parte actora y ahora apelante no se muestra conforme a la rebaja de la pensión entendiendo que no se ha valorado bien la prueba respecto de los ingresos del padre y las necesidades del menor y en relación al régimen de visitas que se ha cambiado porque manifiesta que existe oposición del menor y malas relaciones.

Segundo: Sobre la pensión alimenticia.

En su día la sentencia tuvo en consideración tanto los ingresos del padre como la situación del mismo como autónomo y desde luego las circunstancias del menor y de las necesidades sociales. En la actualidad el padre es beneficiario de prestación por desempleo con ingresos brutos de 811,05 euros y retención y deducciones de 76,20 euros (documento página 57). El análisis que realiza la juzgadora debería ir también en relación a lo que la propia actora señala en su demanda y no solo en su escrito de apelación; esto es debe considerarse, una vez planteado el asunto por ante los tribunales y el régimen de alimentos, que deben ponderarse nuevamente todas las circunstancias que a estos efectos sirven de base para volver a fijar la pensión pues en realidad el planteamiento sometido no lo es como base en el escrito de demanda sino también en el escrito del demandado. De conformidad a la Sentencia de la Sala de lo Civil del TS en sentencia 413/2015 de fecha 10 de julio de 2015 (Rec. 682/2014, es necesario también ponderar dichos alimentos considerando las necesidades tanto del progenitor como del menor; y ello considerando que la pensión anterior y no la actual supone una reducción importante de los ingresos del padre que en la actualidad además no es autónomo y por tanto tiene una prestación por desempleo limitada en el tiempo y en cuantía. El cambio de domicilio motiva igualmente que se pondere dichas circunstancias lo que evidencia que, al margen de otras cuestiones que pudieran haberse sometido, la citada pensión ha de confirmarse.

Tercero: Sobre el régimen de visitas.

La actora propuso un régimen de visitas inicial en su demanda que contemplaba un fin de semana al mes y periodos vacacionales. Lo que realiza la sentencia es un régimen flexible tomando en consideración dichos apartados ponderando tanto el vivir lejos como las relaciones con el hijo. Además, se ha buscado un régimen equilibrado que también pondera el deber-derecho del padre y del hijo. El recurso se sustenta sobre la base de la exploración del menor y su voluntad de no estar con el padre tal y como consta en la misma, considerando que su zona de confort es precisamente la del entorno de la madre. Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente , por lo que en principio se trataría de un derecho tanto del progenitor como del niño, sin embargo esto debe contemplarse conjuntamente con la regulación internacional acogida por España, conforme establece el art. 10.2 de la Constitución. Así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece que 'Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'; el art. 24.3 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 determina que 'todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'. Cabe concluir por tanto que se trata de un derecho básico del hijo menor, debiendo primar en todo los intereses del mismo. La STS de doce de Mayo de 2011 afirmaba que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, 'el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad.

En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad'. Así 'Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre')[...]. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'. También en el mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011, FJ 3ª. Las medidas a adoptar en virtud del artículo 94 CC son de orden público y de protección del menor de tal forma que no existe incongruencia si frente a lo que se pide estas se modifican dada la naturaleza y fines perseguidos. En el presente supuesto el menor, de 13 años, manifiesta que no quiere estar con el padre y por lo tanto es necesario considerar que no nos encontramos ante la necesidad de un periodo de adaptación pues ambos se conocen y han tenido relación, sino más bien en un supuesto de negación que deberá hacerse entender tanto en las relaciones entre el padre y el hijo como en la voluntad de la madre para ello. No hay razones, más que esa negativa, que motiven limitar tanto el derecho-deber del padre como el derecho y la necesidad del hijo para ello y a los efectos del desarrollo de su propia personalidad y crecimiento como persona. Por lo tanto tampoco cabe estimar el recurso en este apartado.

Cuarto:Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir. Tratándose de menores esta Sección considera no aplicable el criterio del vencimiento precisamente en atención al orden público perseguido.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 19 de julio de 2017 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 1854/16 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Almería y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.