Sentencia CIVIL Nº 359/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 303/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00359/2018
Rollo núm.: 303/2018
S E N T E N C I A Nº 359/2018
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, bajo el número 8/2017 , Rollo de Sala número 303/2018,
entre partes, de una como demandante-apelante D.ª Fátima y D. Manuel , representados por la procuradora
D.ª Celia García Sánchez y dirigidos por la letrada D.ª María Company, de otra, como demandada-apelada
D. Mauricio , representado por la procuradora D.ª Catalina Juan Femenía y dirigido por el letrado D. Miguel
Coca Payeras.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, se dictó sentencia en fecha 19 de marzo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de Dña. Fátima y D. Manuel contra D. Mauricio , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, debiendo la parte satisfacer las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 31 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Mediante la demanda que ha dado origen al procedimiento la parte demandante reclama al demandado una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la negligente actuación profesional que en su calidad de notario se le imputa, todo ello con fundamento en el artículo 146 del Reglamento Notarial.

Los hechos en los que se basa su reclamación vienen resumidos en la primera de las alegaciones de su recurso en los siguientes términos: '[...] Doña Fátima y Don Manuel ,siendo pareja de hecho y habiendo tenido 3 hijos en común, de los cuales sólo vive una hija, acudieron en el año 2010 a la Notaria de Don Mauricio , al objeto de que éste les asesorase sobre cual era la mejor opción para dejar arreglada la herencia de Don Manuel , el cual únicamente tenía un piso en propiedad , siendo su deseo dejar en herencia esta vivienda , tanto a la hija que tenía en común con Doña Fátima , como a los 5 hijos de ésta, habidos de un matrimonio anterior, ya que para Don Manuel eran como hijos propios dada la corta edad que tenían todos ellos cuando empezó a convivir con Doña Fátima .

Don Mauricio les recomendó que suscribieran una Escritura de Compra-venta, mediante la cual Don Manuel vendía el inmueble a Doña Fátima , así esta devenía propietaria y por tanto todos los hijos, al fallecimiento de la madre heredarían el piso.

Así pues Don Manuel y Doña Fátima , personas mayores y analfabetas, aceptan el consejo del Notario y le dicen que prepare dicha Escritura.

El día 9-11-2010 Don Manuel y Doña Fátima acuden a la Notaría , firman la Escritura que les había preparado el Notario y depositan en la misma la provisión de fondos que les solicitan ,dado que la Notaria les indica que ellos se encargarán de efectuar todos los trámites necesarios para poder inscribir la compra- venta ante el registro de la Propiedad.

Habiendo transcurrido un mes aproximadamente, la Notaría contacta con los hoy actores y les cita de nuevo, argumentando que se habían equivocado y en vez de hacerles firmar la Escritura de Compra-Venta les habían hecho firmar por error una Escritura de Donación.

El día 14-12-2010 Don Manuel y Doña Fátima se personan de nuevo en la Notaría, donde ya les tienen preparada otra Escritura, que les hacen firmar. Les comentan que con la firma de esta nueva Escritura queda subsanado el error.

A finales del mes de marzo de 2011 les entregan a los actores, las dos Escrituras originales (Donación y Compra-Venta) y las facturas justificativas de los gastos ocasionados por dicha tramitación'.

El error que, según sostienen, ha cometido el notario en la elaboración de las escrituras, así como el nulo asesoramiento de las consecuencias legales y económicas que iba a tener el negocio jurídico que les aconsejaba, les ha ocasionado daños consistentes en los gastos que se ven obligados a asumir frente a la Agencia Tributaria y también daños morales que se reclaman en la demanda.

En la sentencia de instancia se identifican con claridad cuáles son las tres imputaciones que realizan los demandantes al notario demandado en el ejercicio de su función: 'En primer lugar, le imputaban haber redactado, por error, una escritura de donación universal entre los propios actores, cuando el encargo realizado por éstos había sido el de otorgar una escritura de compraventa entre ellos, error del que, a su entender, deviene toda la cadena de sanciones, embargos y liquidaciones tributarias que han sufrido.

En segundo lugar, le imputaban haber presentado la errónea escritura de donación ante la Conselleria de Hacienda, liquidando los impuestos como si se tratase de una escritura de compraventa, y así, en vez de pagar el impuesto de donaciones, que ascendía a 17.787#78 euros, se pagó el impuesto de compraventa, que ascendía a 5.469#10 euros.

Y en tercer lugar, los actores le imputaban no haberles asesorado de la repercusión económica que el otorgamiento de la escritura de compraventa iba a tener sobre el IRPF de D. Manuel '.

La pretensión de la parte actora es desestimada al no apreciar la juzgadora a quo una actuación negligente en el notario demandado de la que pueda derivarse la responsabilidad que se pretende. Concluye que no se ha producido el error o confusión en el negocio jurídico que los actores atribuían al notario, ni error en la presentación de la escritura ante la Conselleria de Hacienda, ni falta de asesoramiento sobre la repercusión económica que el otorgamiento de la escritura de compraventa iba atener en la declaración de IRPF del Sr. Manuel .

Frente a la sentencia por la que se desestima la demanda interpone recurso la parte demandante en el que se alega error en el análisis de la prueba documental y en la valoración de las testificales. Considera que en la sentencia de instancia se da validez probatoria a afirmaciones que resultan contrarias a la prueba documental y se aceptan otros argumentos efectuados por el demandado que puestos en conjunto con todo lo alegado por otros testigos y probado, resulta que faltan a la verdad.

Sobre la prueba documental, alega la parte apelante que acredita que el día 9 de noviembre de 2010 se firma una escritura de donación cuando el encargo recibido es de compraventa por los siguientes motivos: - Se entrega una provisión de fondos que se corresponde con el importe al que asciende el pago del impuesto de compraventa y no de donación.

- Se liquida la escritura de donación como si se tratara de una compraventa, dado que ese era el encargo recibido, tramitándose todo el expediente como si fuera una compraventa sin percatarse inicialmente del error.

- Una vez liquidada la escritura de donación como si fuera una compraventa, la notaría se da cuenta y se ve en la necesidad de hacer firmar una escritura de rectificación en fecha 14 de diciembre de 2010.

Hace referencia también a la declaración de los testigos, incidiendo en el contenido de la prestada por el Sr. Calixto , yerno de los demandantes, de la que deduce que, puesta en relación con la que prestó el Sr.

Marcos , debe concluirse que los demandantes encargaron la confección de una escritura de compraventa, que el notario les leyó el contenido de la misma, pero que no se enteraron de que en vez de una compraventa firmaron una donación, que entregaron la provisión que se les solicitó de una sola vez y en la notaría y que los jueves era el día que se citaba el Sr. Calixto para recoger, en la Notaría, los recursos que preparaba la gestoría al objeto de intentar solucionar el error cometido.

Discrepa también la parte apelante de la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo de que los actores no encargaron al notario la gestión y tramitación de las escrituras, sino solo su otorgamiento y que tal gestión fue encomendada a una gestoría, pues la tramitación de las escrituras y toda la gestión se llevó a cabo en la Notaría, en la que se entregó la provisión de fondos. Fue en la Notaría en la que se retiraron las escrituras.



SEGUNDO.- El hecho en el que se basa la responsabilidad que se reclama del notario es el error que se dice que cometió al recomendar la realización de una escritura de compraventa, recibir el encargo de otorgarla y, sin embargo, otorgar una escritura de donación. Ese error dio lugar a que se liquidaran los impuestos como compraventa, que era el negocio proyectado, y no como donación, que fue el efectivamente celebrado.

Como hace la juez a quo, debe partirse de la consideración general de que resulta difícil entender cómo puede producirse un error de estas dimensiones y que se otorgue una escritura diferente a la que se había encargado. A ello hay que añadir que tampoco resulta comprensible que el asesoramiento de un notario sea el de otorgar una escritura de compraventa simulada, ya no existe precio, pues la donación disimulada, conforme a la doctrina seguida por el Tribunal Supremo desde las sentencias de 11 de enero y 26 de febrero de 2007, resultaría nula.

En el acto de la vista declaró el demandante, Sr. Manuel , quien manifestó que la voluntad que comunicó al notario era que el piso de su propiedad pudiera pasar a ser de los seis hijos, que todos tuvieran los mismos derechos.

También declaró en calidad de testigo su yerno, el Sr. Calixto , quien los acompañó en todas las gestiones. Explicó que la solución que les ofreció el notario era poner el piso a nombre de Fátima y que les recomendó una compraventa, que es lo que encargaron. También indicó que no les dio alternativa. Ahora bien, resulta contradictorio con la afirmación de que el negocio que encargaban era una compraventa su manifestación de que no hablaron del precio, que no les pedía precio, cuando se trata de un elemento esencial en un contrato de compraventa. Por otro lado, declaró que estuvo en la lectura de la escritura, pero que no prestó atención. Resulta llamativo que en ningún momento se apercibiera de que no se estaba otorgando una compraventa, sino una donación.

Se insiste por el testigo que se hizo pago de la provisión de fondos que le solicitaron en una sola entrega en la Notaría. Pues bien, de la documentación que se aporta con la demanda resulta que en fecha 9 de noviembre de 2010, fecha de otorgamiento de la escritura de donación, se emitió factura por honorarios y gastos suplidos por importe de 335,83 euros (documento nº 53). En ella se hace constar con claridad que el instrumento otorgado es de donación.

No es hasta el 23 de noviembre que se emite factura proforma, por un importe de 6.130 euros, en la que no consta ninguna provisión, existiendo un apartado específico en el documento que la prevé, de ahí que deba entenderse que no existía y que se ingresó con posterioridad en la Notaría, de la que la recogió la gestoría para hacer la liquidación del impuesto, que se presentó día 7 de diciembre, junto dentro del plazo de mes que, según se ha indicado, está fijado en la normativa tributaria. Así como la parte demandante ha podido aportar la factura de fecha 9 de noviembre de 2010, no lo ha hecho del documento que acredite el pago de la provisión en una fecha cercana al otorgamiento de la escritura de donación, anterior al 23 de noviembre.

La fecha de este documento cuadra con la versión que ofrece la parte demandada, que es la que contiene el documento nº 3 aportado con la contestación, firmado por D. Marcos y ratificado en su declaración testifical en el acto del juicio. Según declaró, se retiró la escritura de la Notaría día 18 de noviembre y que fue al elaborar la provisión de fondos y comunicarse con el Sr. Calixto , a quien corresponde el número de teléfono que les habían facilitado, éste les dijo que era muy caro, que estaban preparando modificarla para disminuir su costo, por lo que se solicitó una proforma como compraventa, que es lo que se realizó día 23 de noviembre.

Es la premura de los plazos para la liquidación de los tributos lo que explica que se presentara la liquidación como compraventa día 7 de diciembre de 2010 aunque la escritura de rectificación no se otorgara hasta el día 14 de diciembre.

Es cierto, por tanto, que se rectificó el negocio inicialmente otorgado, pero no puede entenderse acreditado que ello se derivara de un error sufrido en la Notaría entre el encargo recibido y la escritura efectivamente otorgada.

El Sr. Calixto negó haber recibido una llamada de la gestoría en la que se le informaba del importe de los gastos para liquidar la escritura de donación y que manifestara que cambiarían la escritura, pero lo cierto es que recibieron la factura proforma emitida en fecha 23 de noviembre y no se ha justificado de forma adecuada que el pago de la provisión, que no hicieron en la Notaría, se efectuara en fecha anterior. Tampoco cuadra con la versión que ofreció en el acto del juicio de que les llamaron de la Notaría para comunicarles que había habido un error y que debían firmar un nuevo documento con el hecho de que la Notaría emitiera una factura de los gastos de esta nueva escritura, que se incluye en la factura emitida por la gestoría en fecha 16 de marzo de 2011 que se aporta como documento nº 30 junto con el escrito de demanda.

Es conclusión de todo lo expuesto que no queda justificado el hecho en el que sostiene la parte demandante la petición de responsabilidad del demandado, el error en el otorgamiento de la escritura, por lo que el recurso debe recaer y debe confirmarse la sentencia dictada en primera instancia en todos sus términos.



TERCERO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª Fátima y D. Manuel contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.