Sentencia CIVIL Nº 359/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 379/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00359/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0008318
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000518 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Teodora , Santiago
Procurador: MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS
Abogado: TOMY PALACIOS MARTINEZ, TOMY PALACIOS MARTINEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 359/18
En Pontevedra, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000518 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2018,
en los que aparece como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por

la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistido por el
Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada Dª Teodora y D. Santiago ,
representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS y asistidos
por el Abogado D. TOMY PALACIOS MARTINEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA
BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 Bis de Vigo, con fecha 27-4-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora doña María Dolores Doldán Palacios, actuando en nombre y representación de doña Teodora y don Santiago , frente a BBVA y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula que fija los límites a la variación del tipo de interés, insertada en la estipulación tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario, otorgada ante el notario don José Pedro Riol López, el 11 de marzo de 2002, identificada con el número 734 de su protocolo, suscrita entre BBVA y doña Teodora y don Santiago .

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula y devolver a los demandantes las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: i)Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula (3,5), con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,85 puntos. A la cantidad resultante se le restarían las cantidades que la entidad demandada le haya devuelto, de forma voluntaria, a la parte actora.

ii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

iii) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago, el interés de mora procesal.

- Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante, BBVA, SA, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 518/17 por el Juzgado de Primera instancia n° 14 BIS de Vigo en tanto declaró la nulidad de una cláusula de límite de interés de un préstamo con garantía hipotecaria que había sido cancelado en marzo 2015, mucho antes de la presentación de la demanda en 2017 motivo este por el que las cláusulas son inexistentes al tiempo de presentar la demanda. Concurre pues una falta de objeto de la acción, y no existe un interés jurídico tutelable fundado en un perjuicio efectivo para los derechos del actor.

La falta de acción y de legitimación activa del actor dado que en 2015 la hipoteca habría sido cancelada por los actores, no resultan atendibles por esta Sala, cabe confirmar la decisión de la Juez de Instancia, cuyos atinados razonamientos se comparten plenamente y deben darse íntegramente por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones.

En efecto, la cancelación de la hipoteca, no implica que pueda considerarse que carezca de acción el actor para ejercitar como lo hace dentro del plazo legal, respecto de las acciones tendentes a declarar la nulidad de una estipulación del contrato que ha venido produciendo sus efectos durante toda su vida para obtener la restitución de las cantidades, que, por aplicación de la citada cláusula, hubiera venido abonando indebidamente. No es algo diferente de lo que ocurre en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo, a nadie se le oculta que el arrendador podrá reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Ya la STS de 19 de noviembre de 2015 define la nulidad como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013, aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción sino la caducidad que ha sido rechazada adecuadamente. La sentencia descarta la caducidad de la acción respecto del préstamo cancelado, por cuanto estamos ante un supuesto de nulidad radical, no subsanable, ni sometido a plazo de prescripción o caducidad, como también la aplicación de la doctrina de los actos propios, estimando la demanda, de acuerdo con la jurisprudencia recaída en materia de cláusulas suelo y al amparo de la cual declara la nulidad de la cláusula combatida.

Por tanto, procede partir de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente.

Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo. Obsérvese que, en el supuesto enjuiciado, se ejercita una acción de nulidad de la condición general de la contratación, al amparo de los arts. 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios, y el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, normas que imponen la sanción de nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación. Además, debe tenerse en cuenta que la acción ejercitada no es meramente declarativa, sino de condena, por lo que persiste un interés en la restitución de las cantidades indebidamente percibidas.

Es por ello que no cabe considerar que concurra falta de objeto o de acción puesto que el actor conserva intacta su voluntad de devolución de aquellas cantidades abonadas en virtud de una cláusula declarada nula.

Como dijimos en nuestra SS de 3 de julio de 2018 'La seguridad jurídica y el orden público se cumplen cuando se restituye la legalidad contractual y se eliminan cláusulas, con sus efectos indebidos, que vulneran el ordenamiento hasta tal punto que, al estar afectadas de nulidad absoluta, ni prescribe ni caduca su invocación, por lo que el transcurso del tiempo no sana su ilicitud.'

SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba: control de incorporación y de transparencia. -La parte apelante en un discurso retórico y fundado exclusivamente en su apreciación, considera que la cláusula de límite de interés por el hecho de estar insertada en medio de otras, no desvirtúa su validez por cuanto resulta fácilmente comprensible, y no precisa como las demás de la escritura de mayor información o explicación. El notario realizó varias anotaciones en la escritura lo que revela que efectivamente se negoció dicha cláusula.

La parte apelada argumenta que la única prueba practicada ha sido la documental consistente en la escritura de cancelación del préstamo y el cálculo de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, además de que a la información del notario completa, pero no suple la de la entidad.

Como declaró la STS de 9 de mayo de 2013, y recoge el Juzgador 'a quo', nos hallamos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato en tanto que forma parte inescindible del precio y cumple una función definitoria o descriptiva esencial (cfr. el parágrafo 190), por lo que, como regla, no puede examinarse la abusividad de su contenido, aunque ello no supone que no quede sometida al doble control de transparencia (cfr. parágrafos 196 y 197).

El primer filtro del control de transparencia viene dado por la fórmula de incorporación al contrato. Así, el art. 5.5 LCGCestablece que '(L)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez '- y el art. 7 LCGC (EDL 1998/43305) dispone que '(N)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...) '.

La mencionada STS de 9 de mayo de 2013 señala a este respecto que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se formalizó la escritura pública de 31 de enero de 2006; hoy sustituida por la O.M. EHA/2899/2011, 28 octubre),' garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor ', por lo que, siempre en este primer nivel, el debate se reconduce a determinar si en el supuesto litigioso se cumplieron las previsiones contenidas en aquella norma reglamentaria.

La referida Orden, cuya finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase previa o preparatoria de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos , a fin de posibilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito.

Pero además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, la Orden pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario. Y a esa adecuada comprensión deberá coadyuvar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas.

Así, el art. 3 de la Orden impone a la entidad financiera el deber de entregar al prestatario un folleto con el contenido mínimo previsto en el Anexo I y que indicará los posibles gastos y servicios accesorios, incluidos los derivados de la tasación del inmueble (arts. 3 y 4), de manera que, una vez efectuada la tasación y, en su caso, las comprobaciones necesarias sobre la capacidad financiera del cliente, la entidad de crédito vendrá obligada a hacer una oferta vinculante de préstamo al eventual prestatario , por escrito y especificando las condiciones financieras a las que se refiere el Anexo II (entre las que se incluye el tipo de interés variable y las limitaciones a las variaciones del tipo de interés), o, en su caso, notificarle la denegación del préstamo (art. 5.1).

El art. 7 de la Orden Ministerial añade otro elemento de protección: el prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, si bien puede renunciar expresamente a este plazo, ante el Notario autorizante, que en todo caso deberá comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación, así como, en el caso de préstamo a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando el índice o tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere la Orden, el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores, o se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, en particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, debiendo consignar expresamente en la escritura esa circunstancia.

En definitiva, no consta ni que se entregara el folleto informativo ni la oferta vinculante en que figurara la existencia de una cláusula 'suelo '; tampoco consta que por el Notario se advirtiera expresamente a los prestatarios sobre la existencia de esta estipulación, ni que el texto proyectado de la escritura estuviera a disposición de la parte prestataria en la notaría para su examen durante los tres días hábiles anteriores al de su otorgamiento o que la parte prestataria renunciara expresamente a su derecho a utilizar el plazo de tres días para examinar la escritura.

Aun entendiendo a efectos dialécticos que la cláusula litigiosa superase el control de inclusión, habría que examinar si respeta el segundo, es decir, si los demandantes conocieron o pudieron conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente suponía para ellos el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, esto es, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (cfr. la STS de 18 de junio 2012).

A este segundo nivel se refiere el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuando establece: ' 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a)Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura' (este último apartado, introducido por la Ley 3/2014, de 27 de febrero, se cita a los solos efectos interpretativos, dado que no estaba vigente en la fecha del préstamo).

La entidad demandada sostiene que hubo un nivel de información sobre la cláusula discutida suficiente para que los prestatarios pudieran comprender la naturaleza y efectos económicos y jurídicos de la estipulación.

El razonamiento no se comparte. El que el adherente/consumidor conozca la existencia de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés en absoluto supone que sea consciente de su trascendencia o repercusión en función de las circunstancias concurrentes. El cliente puede saber que el contrato contiene un pacto que se activa si los intereses descienden por debajo de una determinada cifra, de forma que, como mínimo, pagará el interés que se fija como 'suelo '. Pero tal conocimiento no significa, primero, que objetivamente y en el marco del propio contrato se atribuya a ese pacto la relevancia que en realidad merece, y, segundo, que se haya ilustrado al prestatario sobre las posibilidades de evoluciones del interés, la probabilidad de un descenso acusado y el impacto que, en términos económicos, puede tener en cuanto al importe de las cuotas mensuales.

La cláusula puede figurar de modo claro en el texto del contrato y el prestatario conocerla y comprender su sentido gramatical. Mas estas circunstancias afectan al control de incorporación de la cláusula al contrato, no garantizan la adecuada comprensión de sus consecuencias, o, al menos, que el prestatario haya dispuesto de información suficiente para interiorizar los efectos que se derivan de suscribir una cláusula semejante.

Para considerar que la entidad de crédito cumplió con su obligación de transparencia contractual sería necesario la demostración de que el personal competente ilustró a los prestatarios , por una parte, sobre la importancia de la cláusula en cuanto que limitativa del descenso de los tipos de interés, y, por otra parte, sobre el riesgo de que el interés de referencia se redujese por debajo del límite fijado, explicando las posibles derivadas y el previsible impacto económico que pudiera comportar.



TERCERO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación formulado por BBVA SA, representada por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez Mangla no contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n ° 518/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 BIS de Vigo, lo debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.