Sentencia CIVIL Nº 359/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1506/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0402942C20160000572

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1506/2017

Asunto: 101769/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 287/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE BERJA

Negociado: C5

S E N T E N C I A nº 359/2019

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1506/2017, procedente de los autos de juicio ordinario 287/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja, en solicitud nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante UNICAJA BANCA SAU, representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL ESCUDERO RÍOS y asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.

Es parte apelada D. Bartolomé y Dª Sonia, representados por la Procuradora Dª ISABEL LEAL CALZADILLA y asistidos por letrado D. IÑIGO EDUARDO ARPÓN ZUFIAUR.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 287/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja consta Sentencia 56/2017, de 6 de agosto, con el siguiente fallo: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Bartolomé y Dª Sonia contra la entidad UNICAJA BANCO S.A., declaro nula, por abusiva, la cláusula suelo (cláusula CUARTA apartado 3º) a que se ha hecho referencia en los fundamentos de esta resolución contenida en el contrato préstamo hipotecario firmado entre las partes por medio de escritura pública otorgada el día 14 de noviembre de 2007 ante la Notario de Adra Dª Leticia Hortelano Parras, nº 1681 de su protocolo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo tenerse por no puesta y dejarse de aplicar en el futuro la referida cláusula. Igualmente declaro el carácter retroactivo de la declaración de nulidad, y condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo (crédito) desde su constitución, restituyendo a la parte actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante el periodo en que la cláusula haya estado en vigor y su diferencia con lo que se hubiese debido cobrar sin la aplicación del suelo del 2,90%, a determinar en su caso en ejecución de sentencia, más los intereses legales de las cantidades percibidas en exceso desde su respectivo abono. Así mismo, declaro nula, por abusiva, la cláusula CUARTA relativa a los intereses de demora debiendo aplicarse en su lugar el interés remuneratorio pactado en el préstamo hipotecario, que en este caso asciende a 4.750 %. Igualmente, declaro nulas, por abusivas, la Cláusula QUINTA -Obligaciones- apartado 9º relativa al vencimiento anticipado; la cláusula CUARTA referente a los gastos por gestión de reclamación de débitos (comisión por impago), comisión de apertura, modificación de condiciones o garantías y de cancelación anticipada parcial y/o total; así como la cláusula QUINTA 'gastos' del contrato de préstamo hipotecario y la cláusula QUINTA 'obligaciones' en su apartado 10º relativo a gastos notariales y registrales, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración debiendo tenerse por no puestas y dejarse de aplicar en el futuro tales cláusulas con arreglo a lo a lo dispuesto en la presente resolución. Todo ello sin expresa imposición costas. Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución de instancia en lo relativo a cláusula suelo, vencimiento anticipado, inclusión de la nulidad declarada a toda comisión y gastos.

3.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y fallo para el pasado día 28, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-En relación con la cláusula suelo, y sobre el resalte en negrita de la cláusula, es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

2.-Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'

3.-Con relación a la lectura de los documentos e información notarial, esta Sala también ha dicho constantemente la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'

4.-Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

5.-Vuelve la recurrente a utilizar los criterios establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

6.-Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'

7.-Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

8.-Con relación a las notas del escrito del recurso sobre que la cláusula estaba resaltada en negrita, este resalte es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

9.-Y en lo referente a la santificación de la escritura pública por la intervención del Notario y las características de su ministerio, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

10.-La recurrente utiliza los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo, para entender que la cláusula cumple los criterios de transparencia. Con ello, la recurrente vuelve a fijar la atención a un excesivo cartularismo, esto es, a la literosuficiencia de la cláusula. Todo lo contrario, con respecto del resalto en negrita, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS 53/2018, de 1 de febrero, que indica que este matiz sólo se refiere al requisito de incorporación, que no es el motivo por el que la juzgadora de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia. El cartularismo sigue en esta alzada cuando el actor refiere en demanda que hubo otras modificaciones del préstamo y siempre se arrastró la cláusula suelo. Esta alegación se vuelve contra el apelante: no consta ni tan siquiera que en dichas novaciones la entidad bancaria cumpliera sus obligaciones de transparencia, y de comprensibilidad real de la cláusula, al actor.

11.-El recurrente mantiene una concepción meramente pasiva de sus obligaciones de transparencia, al entender que basta con consignar la cláusula en la escritura, y será después el actor quien la lea. Todo lo contrario, no basta con el inciso contractual en el apartado correspondiente de la sentencia, dado que los deberes de la entidad bancaria para con la transparencia hacia su cliente son activos. Como dice la STS 367/2017, de 8 de junio, ese simple inciso de apenas unas líneas en que está incluida la cláusula suelo modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante ni otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo

12.-Y, como dice la STS 643/2017, de 24 de marzo, antes mencionada, el diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

13.-Con relación a las notas del escrito del recurso sobre que la cláusula estaba resaltada en negrita, este resalte es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

14.-Con respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, la recurrente no niega que estemos ante una cláusula que permite el vencimiento respecto de cualquier cuota impagada, aunque sea una sola, y, más aún, por cualquier cuota impagada. Según la recurrente, este pacto está admitido por nuestra legislación, y, más aún, puede ejercer el vencimiento anticipado incluso en el supuesto de que no estuviera incluido en el clausulado del contrato.

15.-Basta con transcribir el parágrafo 74 de la citada STUE de 26 de enero de 2017 para rechazarlo: 'En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula'. Por tanto, una cláusula que no se ajuste a los parámetros legales es de suyo abusiva, y, en cuanto a la innecesariedad del pacto, recordar que precisamente el art. 693.2 LEC, que, ciertamente, permite la facultad de resolución unilateral anticipada, sólo es posible 'si se hubiere convenido el vencimiento total'. En consecuencia, también este motivo debe ser desestimado.

16.-Con relación a la declaración de nulidad de todas las cláusulas de comisiones, lleva razón la apelada. La actora sólo solicitó la declaración de nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, pero no de las demás cláusulas que fijan una comisión. La juzgadora de instancia considera abusiva dicha cláusula de reclamación acudiendo a los criterios de nulidad por abuso en contratos celebrados con consumidores, pero esa misma doctrina la extiende a cualquiera imaginable incluida en el contrato. La demandada-apelante alega incongruencia por exceso.

17.-Según el art. 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas. En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

18.-En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor. No obstante lo establecido en el apartado anterior: a) En los préstamos o créditos hipotecarios será de aplicación lo dispuesto en materia de compensación por amortización anticipada por la legislación específica reguladora del mercado hipotecario, salvo que se tratara de préstamos o créditos hipotecarios concedidos con anterioridad al 9 de diciembre de 2007 y el contrato estipule el régimen de la comisión por amortización anticipada contenido en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en cuyo caso, será éste el aplicable. b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

19.-En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito. Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.

20.-Como se desprende de esa regulación, son típicas las comisiones de estudio, apertura y cancelación anticipada, dado que responden a una causa legítima y válida como servicio prestado al cliente. Asimismo, esta Sala ha dicho (S. de 20 de noviembre de 2018, Rollo 276/2018) que el fundamento de la utilización de comisiones es la existencia de servicios prestados a cliente. Ya lo establecía la Circular 8/1990, de 7 septiembre, de Entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, cuando en el art. 3.3 establecía: las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

21.-Esto significa que no cabe una declaración global de nulidad de comisiones incluidos en el contrato, sino que esta debe de hacerse caso por caso atendiendo a la causalidad y legitimidad de la misma. Una declaración abstracta de nulidad de comisiones no puede efectuarse y debe ser tildada de incongruente. es cierto que la declaración de abuso cabe de oficio, pero, además de que la demanda rectora en el presente caso es lo suficientemente amplia en cuanto invoca nulidad de muchas de las cláusulas contractuales, es posible ese control de oficio respecto de una comisión en concreto, no en globo como se ha hecho. Más aún, las cláusulas que se recogen en el fallo (las de comisión de apertura, modificación de condiciones o garantías y de cancelación anticipada parcial y/o total) están admitidas legalmente, por lo que la declaración de su nulidad deberá tener una motivación reforzada de la resolución de instancia carece.

22.-En cuanto a la cláusula de gastos, la juzgadora de instancia declara nulas las cláusulas quinta 10, respecto de gastos notariales que se imputan a la demandada, y quinta, que imputa a la demandada todos los gastos de cualquier tipo que originen el contrato. No establece ninguna consecuencia derivada de la declaración de nulidad porque no se ha pedido. El fundamento de la declaración de nulidad está en la imputación indiscriminada de todo gasto, y este criterio debe ser aceptado, sin que sirvan las alegaciones de la recurrente al sostener la validez de la imputación registral y notarial, dado que las dos cláusulas son omnicomprensivas, debiendo estarse, en cuanto a las consecuencias a lo previsto en la ley y no en esas cláusulas.

23-Esta ya ha dicho en otras ocasiones (por todas S. 190/2018, de 20 de noviembre) que las cláusulas de imputación universal de gastos, sin discriminación abusiva, son de suyo abusivas. Así, en Sentencia de 31 de junio de 2018, Rollo 1497/2017, hemos dicho que, siendo la parte demandada una entidad y la cláusula incorporada al contrato de préstamo hipotecario, objeto de la acción de nulidad, es similar a la declarada nula en dicha sentencia del Tribunal Supremo, al imponer al prestatario todos los gastos que devengue la operación de préstamo hipotecario. La cláusula debe ser declarada nula por abusiva, es decir, por contravenir una serie de normas imperativas, entre otras, el art. 89.3 TRLGCU que califica como cláusulas abusivas, en todo caso, 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.

24.-El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la refinanciación es una faceta o fase de dicha adquisición). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.4) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.5).

25.-La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores. Solamente, como hemos visto, podría excluirse la abusividad de la cláusula si se prueba cumplidamente la existencia de una negociación expresa y las contrapartidas, que ese concreto consumidor, obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

26.-Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el art. 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el art. 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones. En consecuencia, la sentencia combatida en este punto acertada y como se indican en las SSTS de 15 de marzo del 2.018, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidirán en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concreten cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

27.-Por tanto, no es sólo la STS 705/2015, de 23 de diciembre, citada por la juzgadora y por las partes, que, como hemos dicho en la S. 203/2018, de 10 de abril, es aplicable incluso cuando se trate de una sola sentencia, sino que ya existía otros precedentes jurisprudenciales (550/200, de 1 de junio, 842/2011, de 25 de noviembre), que culmina en la S. 147/2018, de 15 de marzo, la cual expresa: 'a falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusiva que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a disposiciones legales aplicables, en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

28.-Previamente, la STS 148/2018, de 15 de marzo, sobre aranceles notariales, dijo expresamente que sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Por tanto, sobre la base del contenido de este pronunciamiento jurisprudencial, la cláusula controvertida, por indiscriminada, es abusiva.

29.-En efecto el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas, en los términos vistos anteriormente. A mayor abundamiento, no aclara el Banco apelante cuándo o cómo se adoptó el pacto previo a la escritura de que todos los gastos correspondieran a los prestatarios, ni lo presenta para acreditar su existencia. Se limita a afirmar que existió y se negoció, lo que carece de demostración puesto que ni se fundamenta en el recurso, ni puede deducirse de la prueba disponible en este procedimiento.

30.-En lo siguientes apartados y últimos, la recurrente efectúa unas sorprendentes alegaciones con la finalidad de excluir al caso la doctrina de la STJUE de 16 de diciembre de 2016. Pero, por más esfuerzos que intente aplicar la recurrente, esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

31.-Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11- 17, 24-11-17 y 21-12-17.

32.-Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

33.-Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

34.-Por tanto, procede la estimación parcial del recurso, en lo relativo a la declaración de nulidad de todas las comisiones existentes más allá de la comisión de reclamación de posiciones deudoras que sí fue impugnada en demanda, sin que haya lugar a la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 56/2017, de 6 de agosto, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja, en autos 287/2016 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-Quedan suprimidos del fallo los siguientes sintagmas: '(...) comisión de apertura, modificación de condiciones o garantías y de cancelación anticipada parcial y/o total (...)'.

3.-CONFIRMAMOS la expresada resolución en todo lo demás.

4.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.