Sentencia CIVIL Nº 359/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 446/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 359
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a tres de Abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 178 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 Bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 446 del año 2018 , a instancia de D. Juan
Ignacio Y Dª Maribel
, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Candelaria
Salido Castañer, y defendidos por el Letrado D. Antonio Martínez Aguilera; contra UNICAJA BANCO, S.A.U.
, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Oliva Moral Carazo, y defendido por
el Letrado D. Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 Bis de Jaén con fecha de 30 de noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de don Juan Ignacio y doña Maribel contra UNICAJA BANCO S.A., y en consecuencia: Declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 23 de mayo de 2007 ante el notario don Francisco Niño Aragón, con número de protocolo 679, y cuyo tenor literal es: ' En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al TRES COMA CINCUENTA por ciento nominal anual'.

Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración, más los intereses legales.

Declaro la nulidad de las estipulaciones incluidas en la cláusula de gastos, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 23 de mayo de 2007 ante el notario don Francisco Niño Aragón,con número de protocolo 679, y cuyo tenor literal es: ' En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al TRES COMA CINCUENTA por ciento nominal anual'.

Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración, más los intereses legales.

Declaro la nulidad de las estipulaciones incluidas en la cláusula de gastos, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 23 de mayo de 2007 ante el notario don Francisco Niño Aragón, con número de protocolo 679, y cuyo tenor literal es: 'Serán de cuenta y a cargo de la parte prestataria: 1) Los gastos de tasación del inmueble.

2) Los aranceles notariales y registrales que se originen por el otorgamiento de esta escritura, o su eventual modificación a fin de que ésta puede ser inscrita en el Registro de la Propiedad, así como en su día, los correspondientes a la escritura de cancelación de la hipoteca.

3) Los gastos de tramitación de esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, así como los derivados de la tramitación de escrituras previas o posteriores a la presente a fin de que ésta pueda ser inscrita.

4) Los impuestos que se devenguen como consecuencia del otorgamiento de esta escritura, su eventual modificación o, en su día, los correspondientes a la cancelación, así como los que puedan devengarse por la formalización de la operación documentada en esta escritura.' Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 666,85 euros, cantidad satisfecha como consecuencia de la anterior cláusula, más los intereses legales.

Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de abril de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción interpuesta, se alza la demandada alegando incongruencia de la Sentencia y es que la cláusula suelo cuya nulidad se declara quedó sin efecto por novación del contrato el 23 de julio de 2015. Alegaba igualmente que la cláusula suelo era válida al existir una negociación previa entre las partes, habiendo existido error en la apreciación de la prueba, y es que, como se dice, la negociación posterior de las partes, que culminó con el acuerdo de 23 de julio de 2015 acreditaría el conocimiento de la cláusula por parte de la demandante, sin que se pudieran devolver cantidades más allá del 23 de julio de 2015.

Centrado así el debate, y al respecto de la incongruencia alegada, la STS de 15 de febrero de 2017 se pronuncia sobre el principio de congruencia en los siguientes términos con cita de la sentencia núm. 834/2009 de 22 diciembre : '...como declaran las de 21 de julio de 2000, 17 de diciembre de 2003, 6 de mayo de 2004, 31 de marzo de 2005, 17 de enero de 2006, 5 de abril de 2006, 23 de mayo de 2006 y 18 de junio de 2006, entre otras muchas, la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi [causa de pedir] como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

Pues bien, basta una mera lectura del Fallo de la resolución, y una vez comparado éste con lo pretendido en la demanda, para conocer que la Sentencia no es incongruente, y es que se pronuncia sobre lo que fue objeto del pleito, cuestión distinta es que no esté conforme con la decisión, y es que la cláusula suelo habría desaparecido del contrato por novación de éste, el día 23 de julio de 2015.

El hecho de que la cláusula hubiera desaparecido del contrato no es óbice para estudiar los efectos de la misma mientras que estuvo vigente, sin que se pueda apreciar falta de objeto, y es que en el caso enjuiciado la acción ejercitada es una acción de nulidad, la cual pretende la eliminación de una cláusula inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación.

En el supuesto enjuiciado, por tanto, se ejercita una acción de nulidad de la condición general de la contratación, al amparo de los arts. 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios, y el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, normas que imponen la sanción de nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación.

Además, debe tenerse en cuenta que la acción ejercitada no es meramente declarativa, sino de condena, por lo que persiste un interés en la restitución de las cantidades indebidamente percibidas.

Es por ello que no cabe considerar que concurra falta de objeto o de acción puesto que el actor conserva intacta su voluntad de devolución de aquellas cantidades abonadas en virtud de una cláusula declarada nula.

La seguridad jurídica y el orden público se cumplen cuando se restituye la legalidad contractual y se eliminan cláusulas, con sus efectos indebidos, que vulneran el ordenamiento hasta tal punto que, al estar afectadas de nulidad absoluta, ni prescribe ni caduca su invocación, por lo que el transcurso del tiempo no sana su ilicitud.

En efecto, la cancelación de la hipoteca, o como es el caso, la desaparición de la cláusula, no implica que pueda considerarse que carezca de acción el actor para ejercitar como lo hace dentro del plazo legal, respecto de las acciones tendentes a declarar la nulidad de una estipulación del contrato que ha venido produciendo sus efectos durante toda su vida para obtener la restitución de las cantidades, que, por aplicación de la citada cláusula, hubiera venido abonando indebidamente. No es algo diferente de lo que ocurre en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo, a nadie se le oculta que el arrendador podrá reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Ya la STS de 19 de noviembre de 2015 define la nulidad como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, ni una ni otra se han invocado. En cualquier caso, estamos ante un supuesto de nulidad radical, no subsanable, ni sometido a plazo de prescripción o caducidad.

Por tanto, procede desestimar el motivo del recurso.



SEGUNDO.- En cuanto al pacto en sí, el de 23 de julio de 2015, se ha de partir a la hora de resolver la cuestión planteada de la STS de Pleno de 9-5-13 , lo cual hace la sentencia de instancia, la cual hace una valoración probatoria completa, objetiva y rigurosa, debiéndose tener en cuenta que, y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada, es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5- 04, entre otras muchas).



TERCERO.- Pues bien, la valoración de la prueba practicada en la instancia, tal y como se ha reflejado, es correcta, pretendiendo la parte apelante que se sustituya la valoración objetiva realizada en la instancia por su valoración subjetiva.

Hay que estar conforme con el criterio mantenido en la instancia, y es que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, de modo que se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

Por otro lado, la misma conclusión se ha de alcanzar al hacer referencia al control de inclusión, pues si bien la cláusula en sí misma, aisladamente considerada, es clara, entendible por un consumidor medio, sin embargo la realidad objetivamente constatada, es que en la escritura pública de préstamo hipotecario tal limitación no aparece debidamente resaltada, a diferencia de otras muchas partes del clausulado, sin que se le diera la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, considerándose introducida de forma secundaria y confusa.

En resumen, ha de concluirse, tal y como lo hace la Sentencia impugnada, que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

La consecuencia de dicha nulidad no es otra que la citada cláusula debe de salir del contrato, y que la demandada deberá de devolver la cantidad cobrada de más (por la diferencia del interés aplicado y el que se debía de aplicar) desde el inicio del contrato, que es lo que se resuelve en la Sentencia, sin que en la misma se diga que las cantidades a devolver se extienden más allá de Julio de 2015, lo cual sería ilógico, y es que a partir de esa fecha no era de aplicación la cláusula que se declara nula.



CUARTO.- No es óbice a lo que ahora se decide el hecho de que se hayan producido distintas modificaciones; y es que la cuestión de las negociaciones posteriores ya ha sido resuelta por el TS, habiendo establecido nuestro Alto Tribunal, en St de 16 de octubre de 2017 , que 'La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon , declaró en su párrafo 23 que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan)'.

Sigue manteniendo la Sentencia que 'La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación ... de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , ..., en este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

Esto es, si se declara la nulidad de la cláusula suelo, también serían nulas las novaciones del préstamo, ya que la nulidad del negocio primitivo no sería convalidable, esto es, de oficio el Juez debería de apreciar la nulidad del negocio jurídico que pretendería convalidar el negocio jurídico primitivo, por lo que no existe el vicio de incongruencia alegado por la apelante a este respecto.

Hay que tener en cuenta igualmente la STS de 11 de abril de 2018 , pero es que en ésta última resolución, el TS distingue entre novación y transacción, y viene a mantener que cuando de transacción se trata el acuerdo debe de primar sobre la posible nulidad de la cláusula no así cuando se trata de una novación, caso éste en el que será de aplicación el criterio establecido en la STS de 16 de octubre de 2017 .

Lógicamente mal puede llamarse a lo sucedido en el presente caso una transacción, y así lo viene a reconocer la propia parte apelante, cuando siempre mantiene que lo que realmente aconteció el 23 de julio de 2015 fue una novación contractual.

Así, y entendiendo, al igual que se hace en la instancia, que la cláusula suelo es nula, la novación contractual también lo es, por lo que no procede sino desestimar el recurso en su integridad.



QUINTO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, las costas causadas en esta alzada se imponen al apelante - art. 398.1 LEC -.



SEXTO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con fecha 30-11-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 178 del año 2.017, debemos confirmar la misma en todos sus términos; con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0446 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.