Sentencia CIVIL Nº 359/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 363/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00359/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0009242
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002876 /2017
Recurrente: Santos , Estela
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA, MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA
Recurrido: BANCO CEISS SA
Procurador: ANA GARCIA GUARAS
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
S E N T E N C I A Nº 359/19
Ilma. /os. Sra. /es:
D. Ana del Ser Lopez . - Presidenta
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D. ª Rosa María García Ordás. - Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 31 de julio de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 363/2019 , en el que han sido partes Dª. Estela Y D. Santos representado por el
procurador Sr. Diez Llamazares bajo la dirección de la letrada Sra. Serrano Cimadevilla, como APELANTE
, Y BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. , representado por la

procuradora Sra. García Guarás, bajo la dirección técnica del letrado Sr. Márquez Moreno, como APELADA
. Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA. SR. Dª. Rosa María García Ordás.

Antecedentes

PRIMERO . - En los autos nº 2876/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 18/02/2019 cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Ismael Ricardo Díez Llamazares, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el 12 de agosto de 2008, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago del 50% de los gastos de notaría y de los gastos de gestoría y el 100% de los gastos de registro (cantidad concreta que se determinará en ejecución de sentencia), importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

4.- Líbrese mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la presente sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente a la Ilma. Sra. Rosa María García Ordás y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada y condena al pago de las cantidades según el criterio fijado por el Tribunal Supremo, gastos de Registro en su totalidad y Notaria y gestoría por mitad, aunque en la demanda no se solicitaba el reintegro.

Impugnan la demandante el pronunciamiento sobre la fecha inicial del cómputo de intereses y la no imposición de costas al considerar en contra del criterio mantenido por la sentencia que declara la estimación total.

SEGUN DO.- Respecto a intereses a aplicar sobre las cantidades a restituir efectivamente la sentencia los reconoce desde la reclamación, lo que impugna la demandante considerando que deben ser desde el pago.

Este motivo de impugnación ha de ser estimado, siguiendo la doctrina jurisprudencial que fija la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 que cita las Sentencias del TJUE que interpretan la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, y razona que declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad ( art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que concluye que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 15/03/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas (doctrina que se fundamenta en la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber).

Sigue argumentando que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Afirma el Tribunal Supremo que se trata de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante entiende que Tribunal Supremo es que no se han respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . Esta decisión obliga a cambiar el criterio que esta Audiencia Provincial mantenía al respecto y que ha sido el seguido por el Juzgado de Primera Instancia.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, el Tribunal Supremo entiende que es aplicable analógicamente el art. 1896 CC , 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente'. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). En consecuencia, este motivo de impugnación ha de ser estimado.



TERCERO.- Sobre las costas de instancia partiendo de que en la demanda solo se ejercita la acción declarativa interesando la declaración de nulidad de la cláusula quinta, es criterio reiterado de esta sección que tanto el tribunal de apelación, como el de primera instancia, tiene la potestad de apreciar de oficio las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula, tal y como se establece en las sentencias 144 , 193 y 277/2018 de esta Sección 1ª de la AP de León, de fechas 11 de abril , 9 de mayo y 29 de junio, respectivamente.

Es igualmente criterio seguido por esta sección en supuestos como el presente, y así se declaró en la Sentencia de 14/03/2019 RPL 72/2019 que 'Los demandantes pueden decidir lo que proceda en relación con sus derechos, y reclamarlos o no hacerlo, pero no puede dejar en suspenso la situación jurídica derivada de tal nulidad. Tanto es así, que la demandada se allana a la nulidad de la cláusula, pero pretende la delimitación de los efectos, y concurre en ella un legítimo interés en saber qué consecuencias se derivan de la anulación de la cláusula. Por ello, se entiende que la genérica pretensión de nulidad de la cláusula, sin un objetivo concreto de cesación en su aplicación, como ocurre en el caso de la cláusula suelo, por ejemplo, genera serias dudas de hecho y de Derecho que no justifica un pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.

La ineficacia de un contrato o de una cláusula que ya han sido aplicados y han producido efectos, da lugar a una situación jurídica que ha de ser concretada, por lo que la genérica pretensión de nulidad, sin concretar cuál es la concreta situación jurídica derivada de ella, genera serias dudas de hecho y de Derecho que llevan a la parte demandada a oponerse a una pretensión declarativa que deja inciertas las consecuencias de la acción ejercitada y, por ello, se aprecian serias dudas de hecho y de Derecho que justifican la no- imposición de costas a la demandada.' De l mismo modo en supuestos como el presente en razón al criterio fijado por el Tribunal Supremo, el mismo ya señalo en sentencias de 23 de enero de 2019 en concreto las nº 47 y 49, 'La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia', considerando en definitiva estos supuestos como estimación parcial.'

CUARTO.- Sobre las costas del recurso.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citaos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2019, dictada en los autos ya reseñados, nº 2876/2017 y, en su consecuencia, la REVOCAMOS, acordando que las cantidades a reintegrar devengaran intereses desde los pagos.

Sin expresa condena al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.