Sentencia CIVIL Nº 359/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1204/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP M 11315/2019,
AAAP M 5516/2019
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0244786
Recurso de Apelación 1204/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1015/2015
APELANTE: D. Luis
PROCURADORA: Dña. ELENA PUIG TURÉGANO
APELADA: Dña. Socorro
PROCURADOR: D. ENRIQUE JOSÉ THOMAS DE CARRANZA MÉNDEZ DE VIGO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 25 de abril de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas, seguidos bajo el nº 1015/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de
Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Luis , representado por la Procuradora doña Elena Puig Turégano.
De otra, como apelada, doña Socorro , representada por el Procurador don Enrique José Thomas de Carranza
Méndez de Vigo.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis contra Dª Socorro , debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en la sentencia dictada por este juzgado con fecha 15 de septiembre de 2005 en los autos de divorcio seguidos en este juzgado con el número 1289/2004, en los términos en que fue modificada por las dictadas por este mismo juzgado con fechas 17 de septiembre de 2007, en autos nº 1016/2006 y 29-9-2009, en autos nº 188/2009, en el sentido siguiente: En lo sucesivo el padre comunicará, se relacionará y permanecerá junto a su hijo menor Santos en el tiempo, forma y lugar que ambos libremente convengan.

Se desestiman las restantes pretensiones deducidas por el actor en su escrito de demanda.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer ante este juzgado, dentro del plazo de 20 días, recurso de apelación, del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 445 y 774 de la nueva Ley Procesal Civil, siendo preciso consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, para la interposición del recurso, un depósito de 50 euros.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Socorro y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Luis , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 14 de febrero de 2018, que desestima la demanda de modificación de medidas, no dando lugar a las modificaciones interesadas por el padre, de reducir la pensión de alimentos de los hijos, ni de que se limite la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos y su progenitora, hasta el momento en que el menor cumpla los 18 años; acordando que el régimen de visitas del padre con el hijo menor Santos , serán las que libremente acuerden ambos, y sin imponer las costas a ninguna de las partes.

En el recurso se alegan como motivo primero, error en la valoración de la prueba en relación con la modificación interesada de la pensión de alimentos de los hijos; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la obligación de abonar al 50% los gastos extraordinarios; tercero, infracción de la norma y la jurisprudencia por la denegación de la limitación del uso de la vivienda. Solicita que se dicte sentencia que acuerde: 1º.- Modificar la pensión alimenticia con la que el padre debe contribuir a los alimentos de los dos hijos, desde la fecha de la interposición de la demanda o desde el dictado de la sentencia de instancia, para evitar enriquecimientos injustos, y que la modificación opere sus efectos en la forma que se detalla: 1) El padre contribuirá a los alimentos de su hija mayor Dolores con la atribución del uso de la vivienda familiar.

2) El padre contribuirá a los alimento de hijo menor Santos , con la atribución de uso de la que constituye la vivienda familiar, o en su defecto y subsidiariamente con la cantidad que se estime proporcional a las necesidades del menor, que esta parte entiende suficiente en 130 e mensuales.

2º.- Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% entre ambos progenitores.

3º.- Se limite el uso de la vivienda familiar a favor de los hijos, y de su progenitora por tener la custodia del menor, hasta el momento en que el menor cumpla los 18 años, en que se extinguirá automáticamente sin necesidad de nueva declaración y podrían ser lanzados a instancias del propietario.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, considera la sentencia conforme a derecho, por no concurrir los requisitos para una modificación de las medidas acordadas en anterior sentencia, En cuanto a las visitas aconseja, tras la exploración del hijo que se lleve a cabo sin imposiciones que no contribuyen a mejorar la relación paterno-filial; y que no se han modificado las circunstancias como para variar la pensión de alimentos de los hijos.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso, interesando la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Es necesario en primer lugar hacer una referencia a la normas legales que regulan la modificación de las medidas, art. 90 penúltimo párrafo, y el apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, y el art. 775 de la LEC; así como los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS, como se recogen en la sentencia de instancia, y que damos por reproducidos.

También la sentencia de instancia nos hace una relación desde la inicial sentencia de divorcio, de 15-9-2005 , en los autos nº 1289/2004; y de las sucesivas modificaciones de medidas operadas en este grupo familiar, de 17-9-2007, recaída en los autos nº 1016/2006; la sentencia de 29-9-2009, en los autos 188/2009; sentencia de 12-9-2012, autos nº 1103/2011; - Pensión de alimentos.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores y mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE, arts.142 y ss., del CC y el art. 93.1. y 2 CC establecerá la contribución de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos, y adoptara las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; y respecto de los mayores de edad, cuando convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC, por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, teniendo en cuenta que carezcan de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata en el supuesto de los mayores de edad, pues de un periodo temporal en que los hijos aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciado su incorporación en la vida laboral, poniendo los medios para ello.

En el presente supuesto el padre en la demanda alegando la falta de recursos, pide contribuir a la pensión alimenticia con la atribución del uso de la vivienda, los gastos extraordinarios sean por mitad; La Madre se opuso a la reducción interesada, pide que el padre abone 1.300 € para cada hijo, y la totalidad de los gastos extraordinarios, con los restantes pronunciamiento que rigen.

Del examen de las actuaciones han resultado acreditados los siguientes hechos: 1º La Sentencia de divorcio, de 15-9-2005 , en los autos nº 1289/2004, fijaba una pensión de alimentos de 1.200 € para cada uno de los hijos, en total 2.400 €, entre otras medidas.

2º En la sentencia del procedimiento de modificaciones de medidas autos nº 1016/2006, de fecha 17-9-2007, modifica la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio, para los dos hijos que fija en 675 € mensuales, excepto en los meses de julio y agosto que será de 2.000 €, y toda la escolaridad de ambos menores, con las variaciones que se indican en el supuesto de que dejen de asistir al colegio y cambiaran a uno público.

3º La sentencia de 29-9-2009 , de modificación de medidas, en los autos nº 188/2009; modifica la sentencia de divorcio, al acordar de oficio completar el pronunciamiento de la sentencia de divorcio, acordando que los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los alimentistas,.....serán sufragados en su integridad por el Sr. Luis ....'.

4º En la sentencia de 12-9-2012 , de modificación de medidas, autos nº 1103/2011, no se da lugar a la modificación de medidas, ni a la reducción de los alimentos a 300 € por hijo, en total 600 €.

La sentencia de instancia tras un detallado análisis de los antecedentes obrantes y de toda la prueba obrante, no da lugar a la modificación interesada por no considerar que se hayan modificado las circunstancias con carácter sustancial, ni de las necesidades de los hijos, ni de situación económica de las partes, desde la última sentencia en que se valoraron las circunstancias concurrentes.

En el recurso se insiste en las peticiones finales, y e alega, que los hijos ya no asisten a centros privados, en concreto el colegio británico; el trabajo de la ex mujer; una posible alienación parental de la hija; problemas de conducta del hijo; Dando respuesta a las cuestiones planteadas, solo cabe completar la sentencia, afirmando que el cambio de colegio de los hijos, ya se valoró y se resolvió en la sentencia de modificación de medidas de fecha 17 de septiembre de 2007, su hija Dolores estudia Ingeniería Aeronáutica; respecto de que la exmujer trabaja y obtiene ingresos, no ha quedado acreditado que obtenga ingresos, pero es que es necesario que se vaya incorporando a la vida laboral y se procure ingresos, porque su pensión compensatoria tenía un limitación temporal y quedo extinguida en 2010, y además de, con su cuidado y atención a los hijos también cubre parte de sus necesidades, pero carece de una entidad suficiente para que pueda modificar la pensión alimenticia fijada a los hijos; las referencias a una posible alienación parental de la hija, carece de relevancia ninguna al ser mayor de edad; sobre la naturaleza jurídica de la que fue vivienda no es significativa al existir un hijo menor de edad, por ello atribuido el uso de la vivienda familiar; las alegaciones en cuanto a su hijo Santos , nacido el NUM000 -2002, no solicitándose ninguna modificación en cuanto a la patria potestad no procede entrar en su valoración, sin perjuicio de la respuesta al motivo relativo al régimen de visitas. Por último se refiere a los prestamos adquiridos de su actual mujer, a la empresa constituida, con la aportación de dos inmuebles como capital social, efectuando la dación en pago a su actual esposa, al escaso valor de los bienes heredados, un apartamento y una plaza de garaje, para concluir que el Sr. Luis está casado en separación de bienes, no tiene ningún empresa, que tiene un nuevo hijo, que vive en un piso inferior al que tiene los hijos y la madre, que su trabajo e ingresos son precarios y esta endeudado.

Examinada toda la prueba obrante, en especial documental y visionado la vista, esta Sala ha de concluir, que el padre tiene más patrimonio que la vivienda que fue familiar, cuyo uso esta atribuido al menor y a la familia; asi nos aparece en dos plazas de aparcamiento en Madrid, un apartamento en DIRECCION000 , Alicante (f.340), las indemnizaciones y liquidaciones por despido de la empresa DIRECCION001 de 111.000 €, y de la empresa DIRECCION002 de 61.248,83€, y un Fondo de Inversión.

Llama la atención que con la preparación y experiencia del padre (fs. 323-334) con los rendimientos que obran en su consulta de integral de los años 2015, y 2016, (fs. 368- 381), ingeniero superior, no desempeña mejor trabajo y con más rendimientos que el actual en la empresa DIRECCION003 , (fs. 310-321); de la que se reconoce que doña Ana , actual esposa, es la socia única y administradora de la misma, donde se acredita que trabaja al tiempo de la sentencia, y previamente fue socio único con un capital social de 104.000€, en 2014, por corto espacio de tiempo, cediendo a su esposa sus participaciones sociales, alegando deudas con ella; aunque no resulta acreditado que los prestamos realizados por la actual esposa y formalizados en documentos privados, al que se refiere el reconocimiento de deuda de 16 de diciembre de 2016, por importe de 98.950€ se correspondan con operaciones económicas concretas, constando solo la manifestación del actor de que se reconoce adeudar y son para el pago de las pensiones de alimentos de sus hijos.

No puede admitirse que la pensión de alimentos de los hijos sea material con la atribución del uso de la vivienda familiar, porque el padre no acredita ninguna empeoramiento de sus circunstancias económicas ni profesionales, que permitan modificar las medidas acordadas en sentencia firme, el padre tiene ingresos, patrimonio, y capacidad para obtenerlo y contribuir a los alimentos conforme a lo dispuesto en el art. 93 CC sin perjuicio de la atribución del uso de la vivienda familiar, regulado en el art. 96 CC.

Valorada toda la prueba se ha se concluir por esta Sala que procede desestimar el motivo del recurso, por la acertada valoración de la prueba obrante, en la que no resulta acreditado que el padre no pueda hacer frente a las pensiones de alimentos de sus hijos, con sus ingresos y patrimonio ni lo que es más importante que se hayan modificado las circunstancias económicas con carácter sustancial y no voluntario.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso.

Por la parte recurrente se insiste en que por los mismos motivos por los que solicita la modificación de la pensión de alimentos, también se debe de modificar la obligación de abonar la pensión de alimentos al 50% por los dos progenitores.

Por la contraparte se oponen a lo solicitado, alegando que no son ciertos los hechos alegados por el padre, y además, la escasez económica de la madre, el elevado patrimonio e ingresos del padre, para evitar que abonara los gastos extraordinarios la madre y después el sr. Luis no abonara su parte, porque nunca abona los gastos extraordinarios.

En sentencia de fecha de 29-9-2009 , recaída en los autos 188/2009; se desestimó íntegramente la demanda del Sr. Luis y la demanda reconvencional contra él, pero se acordó de oficio completar el pronunciamiento de la sentencia de divorcio de 15-9-2005, fijando que se abonarían en su integridad por el Sr. Luis .

No habiendo lugar a la modificación interesada por no haber quedado acreditado la alteración sustancial de las circunstancias, tampoco procede modificar la forma fijada en sentencia firme de abonar la pensión alimenticia.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Tercer motivo del recurso.

La sentencia no da lugar a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar a partir de que el hijo menor Plácido cumpla los 18 años, por considerar que a partir de ese momento se ha de aplicar lo dispuesto en el art. 96.3 CC y aunque el hijo pierde la especial protección de ser menor de edad, han de valorarse los intereses de los cónyuges para que se adjudique al que tenga un interés más necesitado de protección ( STS 5-9-2011); por ello no debe hacerse de forma anticipada ni como pronunciamiento de futuro que se pueda establecer automáticamente.

En el recurso se insiste en que es factible hacer la asignación exclusiva del uso del domicilio familiar o temporal hasta la mayoría de edad del hijo,y que lo permite el TS, así en sentencias de 17-6-2013, con ello se pevita la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales; y evitar nuevos procesos judiciales. De hecho ya se dictan sentencias en primera y segunda instancia que hacen constar que cuando el menor alcance los 18 años, la atribución de uso de la vivienda familiar quedará sin efecto o extinguida sin necesidad de nueva resolución judicial. Por la contraparte se opone por considerar que con ello los hijos quedarían desprotegidos y desatendidos.

Con carácter general podemos afirmar que la atribución del uso de la vivienda familiar es siempre una cuestión conflictiva en las crisis familiares, la nueva doctrina jurisprudencial del Pleno de la sala establece que la mayoría de edad de los hijos da lugar a una nueva situación en la que deberá estarse al interés del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije conforme al art. 96.3 CC, esta doctrina se aplica tanto cuando la vivienda es privativa del otro cónyuge como cuando tiene carácter ganancial ( STS 27-9-2017); por tanto termina el interés de protección superior del menor, y quedan en situación de igualdad marido y mujer, ante ese derecho enfrentándose a una nueva situación en la que el derecho preferente no resulta de la medida de custodia, sino al interés superior de protección que a partir de entonces justifiquen y por un tiempo determinado ( STS 20-6-2017, 17-3-2016 23-1-2017).

La sentencia puede declarar que la atribución del uso de la vivienda familiar termina o solo alcanza hasta la mayoría de edad del hijo menor, porque no se prorroga por la situación del hijo, por lo que debe estimarse el motivo del recurso; pero sin perjuicio de ello, cualquiera de las partes podrá hacer valer en el procedimiento correspondiente que según las circunstancias que concurran en ese momento tiene un interés más digno de protección, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96.3 CC,( STS 28-9-2017).



QUINTO.- Costas Estimando en parte el recurso formulado por la representación de don Luis no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, por la especial naturaleza de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Luis , contra la sentencia 14 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de modificaciones de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 1015/2015, entre dicho litigante y doña Socorro , debemos revocar y revocamos la sentencia en el único sentido, de que debemos acordar y acordamos que se limita el uso de la atribución de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de su hijo menor.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Luis el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1204 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe