Sentencia CIVIL Nº 359/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1446/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A nº 359/2020
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000
Autos: modificación de medidas nº 73/2017
Rollo: 1446
Año: 2019
En Córdoba, a treinta de abril de dos mil veinte
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Juan Ignacio
, representado por la procuradora Sra. González Santacruz y asistido del letrado Sr. González Utrera, siendo
parte apelada Doña Antonia , representada por el procurador Sr. Lindo Méndez y asistida de la letrada Sra.
Planelles Mohedo, con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor
Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 16.5.2019 cuyo fallo textualmente dice: ' 1º) SE DESESTIMA la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta la Procuradora de los Tribunales Dña. María Inés González Santa-Cruz, en nombre y representación de Juan Ignacio , contra Antonia y, por consiguiente, SE ACUERDA mantener el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de fecha 12/02/2014 en el seno del procediemiento de Divorcio Contencioso 642/2012 seguido en este Juzgado y luego reconducido a mutuo acuerdo. 2º) SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Lindo Méndez, en nombre y representación de Antonia , contra Juan Ignacio y, por consiguiente, SE ACUERDA, en relación a la sentencia de fecha 12/02/2014 en el seno del procediemiento de Divorcio Contencioso 642/2012 seguido en este Juzgado y luego reconducido a mutuo acuerdo, la MODIFICACIÓN de las siguientes medidas: A) La patria potestad sobre los hijos menores de edad en común, Erasmo y Cesar , será ejercida por la progenitora Antonia . B) Se acuerda un régimen de visitas entre el progenitor Juan Ignacio consistente en: - vacaciones de verano: el progenitor no custodio podrá relacionarse con sus hijos las primeras quincenas de los meses de julio y agosto en los años pares y las segundas quincenas de dichos meses en los años impares. - vacaciones de Navidad: el progenitor no custodio podrá relacionarse con sus hijos, el primer periodo comprenderá desde el primer día de vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre en los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero en los años impares. - contacto telefónico: de dos días a la semana en horario que no interfiera ni la educación ni las actividades de los menores. En defecto de acuerdo, se fijan los lunes y los jueves de cada semana. Todo ello teniendo en cuenta que este régimen de visitas habrá de efectuarse en España, al prohibirse la salida del territorio nacional de los menores con el progenitor no custodio, quien tampoco podrá expedir pasaporte de los mismos. Asimismo, las entregas y las recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio de la progenitora custodia. 3º) Se imponen las costas procesales causadas a Juan Ignacio al haberse visto rechazadas todas sus pretensiones y al haber litigado con temeridad '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Se señaló deliberación el día 20/4/2020.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO.- El objeto de este procedimiento ha sido la petición que las partes se han cruzado de modificación de las medidas fijadas en anterior sentencia de 12.2.2014, autos de divorcio 662/2012, en relación a los hijos menores, Cesar y Erasmo que al 1.3.2017 contaban con 7 y 8 años.

La sentencia apelada ha venido a desestimar la pretension ejrrcitada por el padre, en tanto que estima la de la madre en los términos que antes se han recogido.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos: primero, infracción del artículo 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a propósito de la comparecencia a la vista del recurrente o de su padre apoderado al efecto; segundo, incongruencia omisiva extrapetita, con alusión al principio de rogación, citando como infringidos los artículos 156.3, 170, 92 y 156 del Código Civil, a propósito de que se acuerda en la sentencia el ejercicio de la patria potestad por la madre en exclusiva, cuando ésta había pedido la privación de la misma, generándole indefensión al no haqberse podido pronunciar sobre ello; tercero, infracción del artículo 170 del Código Civil en cuanto a que no existen motivos para privar al recurrente de la patria potestad, refiriéndose a la declaración de la madre como contradictoria con lo que manifestó al equipo psicosocial, alegando que se cumplen con los deberes de atención y relación afectiva a los menores, estando pendiente de juicio la acusación por impago de pensiones, aludiendo al interés de los menores y a las cautelas con que se ha de valorar la documental aportada de contrario sobre los lugares visitados por el recurrente según redes sociales, viviendo en el extranjero por lo que no pudo acudir a entrevistarse con el equipo psicosocial; y cuarto, improcedencia de la condena en costas por temeridad, entendiendo justificado en interés de los menores que pidiera la modificación de medidas, aludiendo a episodios violentes verbalizados por los menores.



SEGUNDO.- INFRACCIÓN DEL ART 770.3 LEC.- En el desarrollo de este motivo no queda clara si lo que denuncia la parte es que no le dejaron asistir al recurrente personalmente o a través de su padre como apoderado como justificativo de la nulidad de actuaciones que parece pretender con este motivo que luego no traslado al suplico de su escrito.

El caso es que, como se le dijo en el acto del juicio, el recurrente conocía con la debida antelación la fecha de celebración de juicio por lo que, si quería asistir tuvo suficiente tiempo para preparar el viaje de residir en el extranjero. Pero es que el que asista al juicio la parte es una prevención que se hace al señalar el juicio verbal para caso de que la parte contraria solicitara su interrogatorio, cosa que aquí no ha ocurrido, pues la parte contrario lo pretendió, ni tampoco el Ministerio Fiscal. Pero es que si se trata de que quería asistir por video conferencia desde DIRECCION001 , residiendo en el extranjero, es harto improcedente, pues no hay causa que lo justifique al no tener allí su domicilio el recurrente, por lo que, como se indicó en su momento, una vez que tenía que viajar lo tendría que haber hecho a la localidad donde se celebraba el juicio, no a otro sitio. Si lo que pretendía la parte -cosa que no está clara en el recurso- es que declarase en su nombre su padre con poderes bastantes, hay que señalar, primero, que la comparecencia ha de hacerse personalmente o con Procurador ( artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no con terceras personas por muchos poderes que tengan; segundo, tampoco se presentaron esos poderes, quedando todo en un vano intento de suspender la vista; tercero, las respuesta al interrogatorio han de ser emitidas por la propia parte ( art 305 d la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la declaración por terceras personas sólo está previsto para aquellos casos en que no sean hechos personales de otra persona y se proponga a esa persona en tanto tiene conocimiento de los mismos para que conteste ( artículos 308 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y cuarto, no se comprende el perjuicio sufrido por el recurrente en tanto que no se ha pretendido ni hecho uso aquí de la facultad del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, atendido lo que termina solicitadno en su recurso, no determina la procedencia de lo que pretende con el mismo, esto es, la guarda exclusiva de l madre con patria potestad compartida, y régimen de visitas de padre y abuelos paternos en DIRECCION001 . Lo que queda aquí es una mera construcción artificiosa sin sentido, por lo que este motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- INCONGRUENCIA EXTRA PETITA.- Efectivamente rige en nuestro proceso civil el principio de rogación de forma que los Tribunales no pueden conceder cosa distinta de la solicitada, lo que la parte traslada a que la parte contraria no ha pedido el ejercicio exclusivo, sino la privación de la patria potestad del recurrente.

Vaya por delante que de contrario al contestar el recurso se ha pretendido el complemento o impugnación de la sentencia para que se acordara la privación de la patria potestad del ahora recurrente, pero es que, además, como se señala por la parte apelada, en el fundamento jurídico tercero se razona y concluye sobre la procedencia de esa privación de patria potestad, que luego no se traslada nominalmente al fallo de la sentencia, pero sí en cuanto al efecto de la misma, cual es el ejercicio exclusivo de la patria potestad por quien quedaría como titular único de la misma, la madre. No hay pues indefensión en la parte recurrente que tuvo posibilidad de posicionarse respecto a lo que efectivamente la sentencia razona, y de hecho, a ello se refiere en el tercer motivo de su recurso. Evidentemente tampoco se puede hablar aquí para justificar la incongruencia alegada de infracción de los artículos 92, 156 y 170 del Código Civil que sí serían propios del siguiente motivo, no de la irregularidad procesal que denuncia la parte y que esta Sala no aprecia, con desestimación de este motivo.



CUARTO.- INFRACCIÓN DEL ART 170 CC SOBRE CONCURRENCIA DE CAUSA DE PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD. - A esta cuestión se refiere el fundamento jurídico tercero de la sentencia que alude a incumplimiento reiterados y permanentes en el tiempo de sus deberes como padre, no sólo en cuanto al impago de la pensión de alimentos, sino en cuanto a relacionarse con los menores, bien cumpliendo el régimen de visitas bien con llamadas telefónicas, de lo que buena prueba es la falta de asistencia a la convocatoria que le hizo el equipo psicosocial tras su demanda pretendiendo la custodia exclusiva por malos tratos de la madre a los menores, sino la ausencia de prueba sobre el cumplimiento de los mismos, nada se acredita sobre el pago de las pensiones, y no se trata de suplantar a la jurisdicción penal sobre el enjuiciamiento de esa conducta, sino constatar una realidad que aquí, en la jurisdicción civil, se puede ver desde unos principios que no son los de aquella otra jurisdicción en los que hace falta una falta de prueba plena para llegar a la condena, sino también lo que se ha manifestado de que está por motivos laborales en Escocia, lo que no ha sido motivo para iniciar o reanudar el pago de las pensiones de sus hijos, deber de especial intensidad cuando se trata de hijos menores, y que, de no hacerse efectivas aquéllas, quedan pendientes de lo que la madre y la familia de ésta puedan proporcionarle, dándose una situación en la que el padre se ha desentendido totalmente de esta cuestión. Esa falta de contacto personal o telefónico con los menores, sin que se tengan elementos para afirmar otra cosa, conducen a la misma conclusión a la que ha llegado la sentencia de entender que concurre causa de privación de la patria potestad, tanto más necesaria cuando resulta que esa estancia en el extranjero va a ser prolongada tanto por lo manifestado al equipo psicosocial sobre que no vendrá a corto o medio plazo, como por la existencia de una orden de busca y captura cursada por la jurisdicción penal que ha quedado aquí documentada. Difícilmente en esa situación de ausencia y distancia, se pueden ejercer debidamente esa patria potestaD. Por lo tanto, también este motivo ha de ser rechazado.



QUINTO.- IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- La sentencia apelada da justificación completa del por qué se aparte del criterio generalmente observado sobre esa materia en este tipo de procedimientos en el que tratándose de medidas en relación a la guarda de menores, se presume que los padres actúan en el convencimiento de atender a los intereses de los menores. El caso es que, como dice la sentencia la demanda planteada por el recurrente iba dirigida a conseguir para él la custodia exclusiva por maltrato de la madre, y, dice, ' los cuales no han quedado en modo alguno acreditados, sino todo lo contrario', refiriéndose seguidamente a mantener una pretension de guarda residiendo en Escocia sin presentarse al equipo psicosocial -cuyo informe había solicitado- y realizó actuaciones dilatorias en cuanto a la celebración de vista, como antes se ha indicado. A ello se ha de añadir lo contradictorio de su petición con su conducta anterior de desentenderse de los menores, no sólo en el aspecto económico, sino en el afectivo con ausencias prolongadas. Pero es que la gravedad de los hechos que motivaron su petición no han tenido más justificación que lo mantenido en la demanda, contando con elementos de juicio para poder afirmar que el estado de los menores ni era acorde con lo que alegaba, ni sus manifestaciones sobre el particular eran acordes con una real situación de mal trato. A ello contribuye también el parco esfuerzo probatorio realizado y el tácito desistimiento de lo solicitado inicialmente a la vista de lo que se acaba pretendiendo en el suplico del recurso de apelación.

Por lo tanto, se entiende acertada la calificación de temeraria la actuación del recurrente que conduce a que sea procedente imponerle las costas de primera instancia, como ha hecho la sentencia apelada, pero lógicamente limitado a las costas derivadas de su demanda, no de las propias de la demanda formulada de contrario, estimándose en este sentido este motivo.



SEXTO.- RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DE LOS ABUELOS.- Aparece novedosamente esta cuestión en el recurso, pero sin alegación que le sirva de sustento, salvo que se trate de que se pretenda que estén los menores con los abuelos el tiempo que tendrían que estar con el padre, a la vista de la falta de perspectivas sobre su presencia en nuestro país para hacer efectiva esa medida. Aparte de tratarse de una cuestión nueva, sobre la que la sentencia apelada no ha tenido posibilidad de pronunciarse, contamos con que sería precisa la audiencia de esos abuelos y su consentimiento ( artículo 94 pf 2 del Código Civil), consta que ni consta ni se presume, ni se ha pedido, lo que no quita para que aquellos puedan pedir ese régimen de visitas conforme resulta del artículo 160 del Código Civil, en tanto que no conste justa causa que lo impida, pero ahora no cabe fijarlo.

SÉPTIMO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA SOBRE LA PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD. - Esta cuestión bien pudo ser solventada por la vía de la aclaración (al existir pronunciaeinto sobre el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre), o el complemento de la sentencia (al haberse pedido expresamente en la demanda de esta parte ese pronunciamiento). En este tipo de situaciones reiteradamente se ha dicho conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de necesidad de que la parte haya intentado solucionar los defectos procesales en la instancia antes de recurrir y la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 539/2016 de 14.9 cuando, en un caso en el que finalmente entendió que no se daba incongruencia omisiva y se denunciaba en el recurso en ella resuelto que no se había pedido el complemento de la sentencia antes de recurrir, si vino a decir que ' el incumplimiento de la carga impuesta por el inciso final del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de haberse producido efectivamente, habría afectado únicamente a la alegación de incongruencia omisiva realizada en el recurso, pero no al resto de las alegaciones formuladas en el mismo'. Esto nos conduciría a que no procediera ese complemento de la sentencia, pero contamos con que en este caso se da una particular circunstancia, cual es que en el fundamento jurídico tercero se concluye indicando que procede la privación de la patria potestad del padre, y en el fallo se recoge el ejercicio exclusivo de la misma por la madre, consecuencia directa de aquélla, por lo que hemos de entender que la pretensión fue respondida pero de forma incompleta en cuanto que se debió de reflejar en el fallo también. Aquí no se infringe el principio de la invariabilidad de las sentencias, sino que se trata de trasladar al fallo lo que se recoge en su fundamentación jurídico y que justifica la medida acordada en el mismo (ejercicio exclusivo), cual es que se acuerda la privación de la patria potestad del padre. En este sentido se estima esa impugnación.

OCTAVO .- De cuanto antecede se desprende que el primero de los recurso ha de ser estimado en parte, e íntegramente el segundo por lo que no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Ignacio y el formulado por la representación de Doña Antonia contra la sentencia dictada con fecha 16.5.2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de DIRECCION000 , se revoca la misma en el sentido de limitar la condena en costas de primera instancia impuesta a don Juan Ignacio a las derivadas del recurso de éste, sin especial pronunciamiento sobre el resto, al mismo tiempo se completa su fallo en el sentido de que procede acordar la privación de la patria potestad sobre los hijos menores que correspondía don Juan Ignacio , sin imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 o, en su caso, las prórrogas del mismo. El plazo para recurrir queda ampliado por un plazo igual al previsto para el correspondiente recurso (Real Decreto-ley 16/20 de 28 de abril) Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.