Sentencia CIVIL Nº 359/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 196/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00359/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001202
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000304 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: JOSE PAZ MONTERO
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Indalecio
Procurador: NOELIA NUÑEZ LOPEZ
Abogado: MARIA LOURDES VILLARONGA ARTEAGA
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Beatriz de las Nieves Álvarez Casanova.
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En A Coruña, a 28 de octubre de 2020.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 196/2020, interpuesto
contra la sentencia dictada el 25-06-2019 y aclarada por Auto de fecha 05-02-2020 por el Juzgado de 1ª
Instancia Nº 1 de Betanzos, en los autos de P. Ordinario Nº 304/2017, siendo parte como apelante-demandada:
-'Abanca Corporación Bancaria, S.A.-, con CIF A-70302039 y domicilio en c/Cantón Claudio Pita Nº 2 Betanzos,
representada por el procurador D. José Paz Montero, y bajo la dirección del abogado D. Fernando Varela
Borreguero, y siendo parte apelado-demandante: -D. Indalecio -, con DNI Nº NUM000 y domicilio en c/
DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 Palencia, representado por la procurador/a Dª. Noelia Núñez López
y bajo la dirección de la abogada Dª María Lourdes Villaringa Arteaga; versando los autos sobre Nulidad de
contrato suscripción participaciones preferentes.
Y siendo Magistrada-Ponente Dª Beatriz de las Nieves Álvarez Casanova.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 25-06-2019 y aclarada por Auto de fecha 05-02-2020, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Betanzos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que ESTIMANDO la demanda presentada por la parte D. Indalecio representado por la Procuradora Dª Noelia Núñez y parte demandada ABANCA Corporación Bancaria, representada por el Procurador D. José Paz Montero DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de un perjuicio económico causados a la parte demandante ante la falta de información adecuada en la suscripción de participaciones preferentes de las fechas 12/3/09 y 1/4/09 debiendo ser condenada ABANCA al abono de una indemnización por daños y perjuicios determinada por restar a la cantidad de 100.400 €, la cantidad percibida por las acciones y cupones. Siendo la cuantía 38.167,36 €.

Dicha cantidad devengará los intereses moratorios desde la interpelación judicial y los procesales del art. 576 de la LEC.

Las costas serán abonadas por la parte demandada'.

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 05-02-2020: DISPONGO: ACLARAR la Sentencia dictada indicando que el FALLO queda redactado: DECLARAR Y DECLARO la existencia de un perjuicio económico causados a la parte demandante ante la falta de información adecuada en la suscripción de participaciones preferentes de las fechas 12/3/09 y 1/4/09 debiendo ser condenada ABANCA al abono de una indemnización por daños y perjuicios determinada por restar a la cantidad de 100.400 €, la cantidad percibida por las acciones y cupones y picos del cupón corrido. Siendo la cuantía de 38.165,79 €'.


PRIMERO: Interpuesta la apelación por Abanca Corporación Bancaria, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador D. José Paz Montero.



SEGUNDO: Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 16-06-2020, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador D. José Paz Montero, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Dª Noelia Núñez López, en nombre y representación de D. Indalecio , en calidad de apelado.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.



TERCERO: Por providencia de fecha 21-07-2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21- julio-2020, en que tuvo lugar.



CUARTO: Se han observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia debido a la complejidad del asunto.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO: Es objeto de esta instancia la condena impuesta a ABANCA Corporación Bancaria como responsable del perjuicio sufrido por D Indalecio ante la falta de una información adecuada en la suscripción de las participaciones preferentes de las fechas 12 de marzo de 2009 y 1 de abril de 2009.

Según la sentencia dictada en primera instancia ABANCA incurrió en una falta de diligencia y buena fe al no facilitar información completa, clara y comprensible a D Indalecio al haberle ofrecido la adquisición de Participaciones Preferentes sin ofrecer al mismo tiempo una información completa, clara y comprensible de las características y riesgos de este producto y haberse asegurado que esa información le era comprensible al cliente antes de finalizar el proceso de adquisición del producto. Máxime cuando no era un producto adecuado para ser colocado entre particulares. Por esta razón la sentencia entiende que opera el régimen del art. 1101 del Código Civil y condena a ABANCA a indemnizar al actor en los daños y perjuicios ocasionados, que fija en 38.167,36 euros.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la entidad ABANCA pues entiende que la condena no es procedente al no haber existido un contrato de asesoramiento en materia de inversión con el apelado y demandante. En este sentido, sostiene que el asesoramiento en materia de inversión exige que haya una recomendación por parte del empleado de la entidad para que se adquiera el producto, no solo una mera información, que se realice respecto a un producto y operación concreta y no de manera genérica y que sea personalizado e individualizado, es decir, que se le presente a esa persona o cliente como una operación buena para él. Presupuestos que sostiene no se dieron en este caso. Por lo que solicita la estimación del recurso de apelación con la revocación de la sentencia dictada en primera instancia.



SEGUNDO: La jurisprudencia sobre esta materia viene reiterando que en la comercialización de productos financieros complejos, como sin duda lo son las participaciones preferentes, el incumplimiento de la obligación de información por parte de la entidad bancaria representa un incumplimiento esencial que puede dar lugar a una reclamación por los daños y perjuicios ocasionados. Así puede suceder cuando la entidad no hubiese observado los deberes de información que impone la normativa del sector, esto es, que no hubiese ofrecido al cliente una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada con antelación para evitar su errónea interpretación, prestando especial cuidado a los riesgos que la inversión pudiera conllevar. Especialmente el posible riesgo de pérdida de la inversión o parte de ella.

Además esta información debe ser especialmente clara cuando va dirigida a cliente minorista, sin experiencia en la contratación de productos complejos de inversión. Con una liquidez dudosa y una cotización compleja en mercados secundarios de deuda como son las participaciones preferentes.

Por otra parte, y en lo que se refiere a los servicios de asesoramiento debe tenerse también en cuenta la doctrina del TJUE según la que, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente. Señalando la Directiva 2006/73/CE que se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de su circunstancias personales. Sin que para que exista ese servicio sea necesario un contrato documentado bastando que se ofrezca el producto al cliente recomendado su adquisición ( STS 102/2016, 411/2016).

Además en la comercialización de este tipo de productos a particulares, la normativa vigente da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar los productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en estos mercados a observar unos estándares muy altos en la información que ofrecen sobre los productos financieros. Debiendo de incidir esa información, de forma particular, en los riesgos que se asume, las circunstancias de qué depende la evolución y rentabilidad del producto, garantías y responsabilidad de aquellos con quienes se contrata. Siendo todas ellas cuestiones todas relevantes y no meramente accesorias pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En este caso, la entidad apelante sostiene que no existía contrato de asesoramiento con D Indalecio y que la mera información que se le brindó no encaja en una relación contractual de asesoramiento, razón por la que no puede entenderse que ABANCA es la responsable de la pérdida sufrida por D Indalecio en su inversión.

De la declaración testifical prestada por Dª Sacramento , empleada de la entidad apelada, se desprende que no existía con D Indalecio un contrato de asesoramiento formalizado. Ahora bien, pese a ello, fue Dª Sacramento quien le ofreció las participaciones preferentes a D Indalecio , y se las ofreció como algo bueno, como un producto que le ofrecía disponibilidad de la inversión y como una inversión segura. D Indalecio no era cliente de banca privada, era un cliente habitual de la oficina y con operaciones habituales, únicamente acostumbrado a operar en bolsa. En este contexto es lógico pensar que D Indalecio cuando recibe la oferta del producto, en su oficina habitual y por la persona que habitualmente le atendía, entendió que era una inversión adecuada a su perfil. El demandante no acudió a la oficina buscando asesoramiento sobre inversiones financieras. Pese a ello, la entidad bancaria le asesoró invitándole a adquirir un producto y lo hizo sin darle una información completa. Es más, como señala la sentencia apelada el test de conveniencia se le realiza en la misma fecha que la suscripción de las participaciones preferentes, por lo que parece que se realizó como un trámite más, no resultando acreditado que la información que se le da en ese momento fuese suficiente para conocer la verdadera naturaleza del producto.

En estas circunstancias, debe concluirse al igual que lo hace la sentencia apelada que la entidad ABANCA no tuvo una actuación diligente incumpliendo su obligación de informar correctamente sobre el producto que se ofrecía, obligación especialmente necesaria al tratarse de un producto complejo.

En consecuencia, y por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación presentado.



TERCERO: En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 en relación con el art 394 de la LEC, procede imponer las costas generadas en esta instancia a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para apelar.

Vi stos los anteriores artículos y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de ABANCA Corporación Bancaria SA, contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2019 en los autos del Procedimiento Ordinario número 304/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos. Confirmando la sentencia apelada.

Se imponen las costas devengadas por el presente recurso a la apelante, con pérdida del depósito constituido para apelar.

Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.