Sentencia CIVIL Nº 359/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 774/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00359/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
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Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15006 41 1 2018 0000505
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000774 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000487 /2018
Recurrente: Pablo Jesús
Procurador: MARIA ELISA GARCIA FERNANDEZ
Abogado: PABLO M. DE ACOSTA GONZALEZ
Recurrido: Rosana , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA JOSE FERNANDEZ VAZQUEZ,
Abogado: MERCEDES SIERRA FERNANDEZ VITORIO,
S E N T E N C I A
Nº 359/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000487 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000774 /2019, en los que aparece como parte demandante-apelante, Pablo Jesús , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ELISA GARCIA FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. PABLO
M. DE ACOSTA GONZALEZ, y como parte demandada-apelada, Rosana , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. MARIA JOSE FERNANDEZ VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. MERCEDES SIERRA
FERNANDEZ VITORIO, MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 11-06-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'REXEITAR a demanda interposta pola procuradora Sra. García Fernández, na representación de Pablo Jesús , contra Rosana , e, en consecuencia, mantéñense as medidas aprobadas por sentenza de 25 de xaneiro de 2017 que aproba o convenio regulador de 19 de decembro de 2016.

Non se fai expresa imposición de custas procesuais.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente la Ilmta. Sra. Magistrada DOÑA ZULEMA GENTO CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de modificación de medidas definitivas, dictada en fecha 11 de junio de 2019, se interpuso recurso de apelación por el demandante, D. Pablo Jesús , fundamentado en el error en la valoración probatoria; así como por infracción de los artículos 90 y 91 CC y de la doctrina jurisprudencial relativa a la custodia compartida y los criterios para su establecimiento. Además alega que existe una incorrecta aplicación del artículo 218 LEC en cuanto a la motivación de las sentencias.

Tanto la demandada, Dª Rosana como el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- La revisión de la prueba practicada en las actuaciones nos lleva a coincidir con la sentencia apelada en que no ha existido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio de 25 de enero de 2017 por la que se aprueba el convenio regulador establecido por ambos progenitores en el que se acordaba compartir la patria potestad sobre el hijo común, Felix , que cuenta actualmente con nueve años de edad, y se establecía un régimen de visitas acorde a las necesidades del Sr.

Pablo Jesús , debido a sus necesidades de amplitud de horario laboral como empresario de hostelería, aun cuando esta circunstancia no tenga la relevancia que pretende la parte apelada para la desestimación del recurso.

Así no puede admitirse, como pretende el recurrente, que exista un cambio sustancial de las circunstancias preexistentes por haberse incorporado Dª Rosana al mercado laboral, cuando es lo cierto que con anterioridad al nacimiento de Felix , y desde que este tiene tres años, ha venido prestando servicios laborales en el sector de hostelería para la empresa familiar de su esposo, mientras que en la actualidad es trabajadora por cuenta ajena en el hotel DIRECCION001 , pero tal circunstancia no puede erigirse en un obstáculo para impedir la modificación del régimen de custodia para el caso de que tal modificación se correspondiese con el interés del menor.

En el presente caso resulta relevante que a través de la prueba practicada en esta segunda instancia se ha puesto de manifiesto, en el informe emitido por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 , la existencia de discrepancias y conflictos entre los progenitores, motivados, entre otras razones, por mantener frente al menor estilos educativos diferentes, que han desencadenado una situación de angustia en el menor, que aconseja que ambos padres cuenten con orientación especializada para mejorar la conflictividad y evitar trasladar al niño los problemas de los adultos.

La reciente STS (1ª) núm. 2015/2019, de 5 de abril, ha señalado en relación con la custodia compartida que: 'La interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

En el presente supuesto, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, a pesar de que la situación familiar ha mejorado debido a la colaboración de ambos progenitores con los servicios sociales, no resulta aconsejable adoptar, en este momento por resultar precipitado, el cambio de custodia. Apreciamos conveniente que los progenitores sigan trabajando con los profesionales de orientación familiar de tal modo que les permita mejorar el clima de conflictividad que preside sus relaciones y restablecer la confianza mutua que favorecerá el desarrollo integral de Felix , desterrando la situación de angustia vivida.

En atención a lo expuesto, y especialmente al interés del menor, quien necesita que lo preserven de la conflictividad que ha venido observando entre sus padres, procede la desestimación del recurso sin perjuicio de que cuando la situación se haya normalizado, puedan los progenitores solicitar la modificación del sistema de custodia.



TERCERO.-A tenor de la clase de procedimiento, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso.

Se confirma la resolución recurrida No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.