Sentencia CIVIL Nº 359/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 927/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00359/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0010398
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000927 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003601 /2018
Recurrente/Recurrido : Víctor , Azucena , BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO
Procurador: ANTOLINA HERNANDEZ MARTINEZ, MARIANO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: JORGE FÉLIX ORDIZ MONTAÑÉS, MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
SENTENCIA nº 359/20
ILMOS. SRES.:
Dª ANA DEL SER LÓPEZ-Presidente
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ- Magistrado
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ- Magistrado
En León, a 29 de mayo de 2020
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 3601/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León, a los
que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 927/2019, en los que aparece como parte
apelante BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Mariano Muñiz Sánchez, y asistida por
el Abogado D. Manuel Muñoz García-Liñán; y como parte apelada D. Víctor y Dª Azucena , representados
por la Procuradora Dª Antolina Hernández Martínez y asistidos por el Abogado D. Jorge Félix Ordiz Montañés,

sobre cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D.
PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 8 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Víctor y DOÑA Azucena frente a la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.': I-Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, incluida dentro de la cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 22 de noviembre de 2005 ante el Notario Don Bernardo Martínez López, teniéndola por no puesta.

II-Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera quinta sobre imputación de gastos a cargo del prestatario incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 22 de noviembre de 2005 ante el Notario Don Bernardo Martínez López, teniéndola por no puesta.

III-Debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (540,17 euros) en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría que la parte actora pagó indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula; cantidad que se incrementará con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago y hasta la presente Sentencia, así como los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

IV-Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera sexta bis sobre vencimiento anticipado, incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 22 de noviembre de 2005 ante el Notario Don Bernardo Martínez López; teniéndola por no puesta. Y todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, las representaciones de ambas partes interpusieron recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a cada contraparte, por presentaban escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 26 de mayo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestiones controvertidas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en la que la actora ejercitaba acción de declaración de nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, sin condena en costas. Por su parte, la actora impugna la decisión de no imposición de costas, por entender que al haber adaptado su petición al criterio jurisprudencial con anterioridad a la contestación a la demanda la estimación de esta fue total y no parcial. Y finalmente, la demandada circunscribe su recurso al pronunciamiento relativo a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, por entender que la misma, de la que no ha hecho uso, no puede ser declarada abusiva por cuanto responde a gestiones efectivamente realizadas y su aplicación está prevista en una sola ocasión.

SEGUN DO. Sobre la rectificación de la demanda y su incidencia en el pronunciamiento sobre las costas procesales.

Este tribunal ha venido calificando como parcial la estimación de la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos cuando entre lo solicitado existe divergencia cuantitativa y cualitativa, lo que tiene lugar, por ejemplo, cuando se solicita la restitución íntegra de los gastos pagados al notario y a la gestoría y solo se concede la mitad de los gastos reclamados. Y también ha declarado que el desistimiento posterior a la contestación a la demanda, ya sea antes, durante o después de la audiencia previa, no altera el principio de litispendencia que se produce cuando la demanda es admitida.

Sin embargo, en este caso, los demandantes rectificaron su demanda antes de la presentación de la contestación a la demanda, por lo que, a pesar del efecto de litispendencia, la pretensión deducida no se puede calificar como un mero desistimiento para eludir el efecto de litispendencia, sino que es un acto de rectificación de la demanda que se produce antes de que la parte demandada haya contestado. Aun cuando una rectificación de la demanda no se pueda equiparar a su ampliación ( art. 401 LEC), la posibilidad de eludir el efecto de litispendencia con la ampliación de la demanda nos permite admitir tal posibilidad igualmente en el caso de rectificación por su identidad de razón: hasta que no se contesta la demanda el demandante es el único interviniente en el proceso y puede disponer libremente del objeto del juicio ( art. 19.1 LEC).

En este caso además se había dado traslado a la parte demandada del escrito de rectificación con anterioridad a la presentación de la contestación a la demanda, pero tampoco tiene trascendencia porque esta no se limita a oponerse al reintegro de la totalidad de los gastos, sino que sostiene la validez de la cláusula, con una oposición frontal a la acción ejercitada. Si hubiera limitado su oposición a la invocación de jurisprudencia sobre distribución de gastos entre prestamista y prestatario, una eventual omisión del traslado podría haber tenido alguna trascendencia (podría haberse allanado totalmente a la demanda), pero la frontal oposición deducida resta cualquier trascendencia que tal omisión pudiera tener.

En definitiva, como excepción al criterio establecido por este tribunal, la subsanación/rectificación de la demanda antes de que haya sido contestada permite entender total la estimación de la demanda cuando se acoge la pretensión deducida con la corrección introducida antes de que sea contestada. Tras la presentación de la contestación a la demanda el objeto del litigio viene delimitado por la demanda y la contestación, pero cuando antes de ser presentada esta el demandante rectifica su demanda el objeto del proceso viene delimitado por la demanda rectificada y la contestación que se presente. Por ello, en este caso, se ha de calificar como total la estimación de la demanda al acogerse por completo las pretensiones deducidas con la demanda y concretadas con el escrito presentado antes que se presentara la contestación.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula de comisión por reclamación extrajudicial.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019, citada en el recurso, ' La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar'.

En el supuesto de autos la cláusula denunciada no se ajusta a los anteriores requerimientos, pues no retribuye servicio alguno prestado a los clientes, que en cualquier caso no lo han solicitado ni han sido informados en debida forma, pues pese a afirmar la demandada que se les hizo entrega de oferta vinculante en la que se informaba debidamente y por anticipado de la existencia y contenido de la cláusula, tal documento no ha sido aportado, por lo que debe surtir sus efectos la regla prevista en los apartados 3 y 7 del artículo 217 de la LEC.

Ademá s, de la misma manera que en el supuesto analizado en la sentencia del Tribunal Supremo antes transcrita, la comisión se plantea en la escritura como una reclamación automática, y no discrimina periodos de mora, de modo que basta el vencimiento o la reclamación de una cantidad impagada para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial), por lo que, en suma, compartimos el criterio seguido en la sentencia recurrida, que confirmamos.



CUARTO.- Costas procesales.

Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante determina la improcedencia de su imposición de acuerdo con el artículo 398 de la LEC. Por su parte, la desestimación del interpuesto por la parte demandada debe suponer su condena.

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Antolina Hernández Martínez, en nombre y representación de D. Víctor y Dª Azucena , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León en fecha 8 de octubre de 2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 3601/2018 de dicho Juzgado, y que revocamos exclusivamente para declarar la estimación íntegra de la demanda presentada y condenar a BANCO SANTANDER SA al pago de las costas procesales de la instancia.

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mariano Muñiz Sánchez, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia referida en el apartado precedente, con la condena de la apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por D. Víctor y Dª Azucena para interponer el recurso de apelación, y la pérdida del constituido por BANCO SANTANDER SA.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar desde la reanudación de los plazos procesales suspendidos por la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020 (disposición adicional segunda), en los términos que regula el artículo 2 del Real Decreto- Ley 16/2020, de 28 de abril.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121-0000-12-0927-19.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.