Sentencia CIVIL Nº 359/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 600/2017 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00359/2020
Rollo Núm. ....................600/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Talavera.-
J. Ordinario Núm...........383/2015.-
SENTENCIA NÚM. 359
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a veintidós de abril de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 600 de 2017, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 383/15, en el que han
actuado, como apelante COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 , representada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pinilla Chico y defendida por la Letrado Sra. López Álvarez; y como
apelados, DOSNUEVS, SL. y PAJAR DE VERGARA, S.A., representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Díaz Lozoya, y defendidas por el Procurador Sr. Lumbreras Vázquez; Noelia , representada por el Procurador
de los Tribunales Sr. Recio del Pozo, y defendida por el Letrado Sr. Gallardo Peso.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alejandro Familiar Martin, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 12 de diciembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: '1. QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA EXCEPCIÓN de Falta de Legitimación pasiva alegada por la mercantil DOSNUEVE, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Díaz Lozoya, y en su consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la sociedad mercantil DOSNUEVE, S.L. de todos los pedimentos del Suplico de la demanda de la parte actora, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante.

2. QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA EXCEPCIÓN de Prescripción alegada por D. ª Noelia , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Recio Del Pozo, y en su consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D.

ª Noelia de todos los pedimentos del Suplico de la demanda de la parte actora, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante.

3. QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda presentada por la Sra. Pinilla Chico, Procuradora de los Tribunales y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la C/ DIRECCION000 , número NUM000 y NUM001 , y en su consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de una deficiente puesta en obra de los materiales por parte de la mercantil PAJAR DE VERGARA, S.L., en cuanto constructora de la obra, que han ocasionado los daños detallados en el Informe pericial de D. Amador , consistentes en Humedades en Bajos Cubiertas del edificio, así como Humedades en los trasteros del mismo, y en su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA MERCANTIL PAJAR DE VERGARA, S.L. a indemnizar a la parte actora en la suma de 35.105,92 € (Treinta y cinco mil ciento cinco euros con noventa y dos céntimos), de conformidad igualmente con el Informe pericial de D. Amador (página 57 del mismo), con desestimación total del resto de las acciones judiciales ejercitadas, sin expresa imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las parte 8.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de recurso de apelación sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Talavera de la Reina de fecha 12 de Diciembre de 2016 en Procedimiento Ordinario nº 383/2015 que estima parcialmente la demanda presentada por la ahora recurrente Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 número NUM000 y NUM001 de Talavera de la Reina.

Impugna el fallo de la sentencia en el particular relativo a la estimación de la excepción de prescripción respecto de la codemandada Noelia , arquitecto técnica que intervino en la ejecución de la obra del edificio, ya que se le comunican los defectos dentro del plazo de garantía de 3 años del artículo 17 de la LOE, teniendo relación sentimental con el representante de la codemandada Pajar de Vergara S.L. y por tanto, conocimiento directo de todas las reclamaciones, tratándose de daños continuados no computaría el plazo hasta tanto se reparen ó constaten por informe pericial.

Impugna la calificación dada en la sentencia de los defectos como de terminación y acabado, al acogerse íntegramente la pericial de la codemandada habiendo de estarse al dictamen pericial propio que establece importe de reparación de 219.320'16€ frente a los 35105'92€ concedidos en la sentencia.

E impugna por último la imposición de costas respecto de la acción que articuló contra Dosnueve S.L., que resultó absuelta.



SEGUNDO: La mercantil Pajar de Vergara S.L., promueve y construye edificio distribuido en dos portales sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Talavera de la Reina con 66 viviendas, garajes y locales comerciales, con piscina de uso comunitario en la parte posterior que ocupa parte de la primera planta de garaje, donde se localiza también el cuarto de instalaciones.

La obra se inicia en Mayo de 2003 y se finaliza el 15 de Julio de 2005, según certificado final de dirección de obra que es completado el 17 de Noviembre de 2005.

En la dirección de la obra interviene arquitecto, Federico y arquitecto técnica Noelia .

Desde la entrega de las viviendas se producen filtraciones, en la cubierta del edificio que deterioran las dependencias de bajo cubierta de los dúplex de la última planta y en los trasteros situados debajo de la piscina, en el sótano del edificio.

Han sido continuas las comunicaciones cruzadas entre la Comunidad de Propietarios y la promotora que ha emprendido reparaciones para solventar las filtraciones en el sótano y no alcanzando acuerdo para la reparación de la cubierta pues la primera pretende el levantado total de la cubierta.

La demanda es entablada el 19 de Mayo de 2015 con previa reclamación formal mediante burofax de 18 de Diciembre de 2013 a la arquitecto técnica Noelia .

En la sentencia se dice que los defectos aparecen desde el principio de la entrega de las viviendas que se efectúan en el mes de Diciembre de 2005 y sin embargo no consta que respecto de la codemandada se haya interrumpido el plazo de prescripción hasta el 18 de Diciembre de 2013, que la reclamación a la promotora no interrumpe tal plazo, que la alegación de daños continuados sin comienzo de cómputo a la fecha generaría indefensión al posponerse sine die la reclamación y que se conocían los defectos desde al menos la primera acta de la Junta el 10 de Marzo de 2006.



TERCERO: Los desperfectos constructivos que aparecen son humedades en los bajo cubierta y en los trasteros del sótano, filtraciones de mayor ó menor extensión.

La responsabilidad que regula el artículo 17 de la LOE no es por defectos sino por daños y aun cuando una patología constructiva puede ser en sí misma un daño, cuando la consecuencia que de ella se deriva supone una limitación al uso satisfactorio de una dependencia del edificio, la calificación del daño ha de partir de su efectiva materialización y no del defecto que lo origina. En este caso el defecto en el remate ó terminación de la ventana velux puede generar como origina problemas de estanqueidad, por lo que el defecto no es mero acabado ó remate a pesar de su escasa entidad. Un defecto de acabado ó remate no puede afectar, ni siquiera potencialmente, a la habitabilidad y seguridad de la edificación.

El artículo 17 LOE establece tres plazos distintos de garantía según la tipología de los defectos constructivos.

De 10 años para los daños materiales de naturaleza estructural; tres años para los afectantes a la habitabilidad y de un año para los de mero acabado, estableciendo que dichos plazos serán contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas ó desde la subsanación de éstas.

Por su parte el artículo 18 de la LOE establece un plazo de prescripción de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños para las acciones encaminadas a hacer efectivas las responsabilidades proclamadas por el artículo 17 LOE.

Dichos plazos responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad, los plazos del artículo 18 responden, con independencia a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista, de forma que previamente observados los defectos ó vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios ó defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan.

En los casos de solidaridad impropia, la interrupción de la acción con respecto a uno de los deudores solidarios no afecta a los otros, salvo aquellos casos en los que, por razones de conexidad ó dependencia, pueda prevenirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción ( STS 14-5-2003 y 14-3-2019).

Doctrina que se considera aplicable a los procesos de la construcción, la reclamación que se formula contra la promotora y la contratista no interrumpe el plazo prescriptivo de la acción contra la arquitecto técnico ( STS 15-2-2018).

En el caso, los desperfectos, los defectos relativos a la habitabilidad, se producen dentro del plazo de garantía de los tres años y para apreciar la excepción de prescripción habría de acreditarse la constatación de su conocimiento por parte de la demandante con antelación al trascurso del plazo de dos años del artículo 18 de la LOE, esto es, los defectos en la cubierta y en el espacio de sótano existe desde la entrega de las viviendas pero lo que interesa es su manifestación, en concepto de daño material constatable ( STS 15-1-2020).

Pues bien, ya por burofax de 5 de Noviembre de 2008 la Comunidad hace constancia formal, así lo precisa, de la existencia de deficiencias constructivas en el edificio como consecuencia de las continuas filtraciones en la cubierta y trasteros, indica que han sido continuas desde la entrega de las viviendas y que prácticamente todos los dúplex han soportado goteras en sus viviendas.

Y que los mismos problemas se están produciendo en los trasteros del sótano del edificio, los trasteros situados en la parte de debajo de la piscina desde el funcionamiento de ésta siempre han soportado filtraciones.

Se trataría de un daño duradero ó permanente desde el principio, con un solo hecho dañoso, la deficiente instalación de cubierta ó impermeabilización del sótano que conforme llueve puede producir desperfectos en las estancias, se repiten sus consecuencias en el tiempo pero sin que se acrediten daños mayores al acogerse como se dirá el dictamen pericial de la demandada.

Como los daños ya se habían advertido no cabe aceptar que pueda concederse a la demandante un plazo sine die para elaborar un informe pericial porque si no el informe sería pospuesto en el tiempo sin ninguna justificación ( STS 31-10-2014).

En el documento 4 de la demanda, nota de incidencias, se hace constar que el 21 de Noviembre de 2006, Javier propietario de la vivienda situada en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , comunica a Pajar de Vergara constructora y vendedora la existencia de filtraciones en la cubierta que penetran en la vivienda, manchan la pared y deterioran la madera.

La empresa toma nota de la incidencia, suscribiendo dicha nota la aparejadora.

Ahora bien, si la responsabilidad del artículo 17 LOE para cada agente constructivo es personal e individualizada por defecto constructivo resulta que tal nota solo recoge la vivienda de un particular, no del resto de bajo cubiertas y nada precisa sobre las filtraciones en los trasteros.

Esto es, la reclamación interruptiva de la prescripción ha de ser nominativa y clara de lo que ahora se pide en demanda, desperfectos en cubierta y trasteros, lo que no se hace en tal nota y como a la aparejadora no se le ha reclamado sin intervalo de dos años entre cada reclamación, con independencia de si es ó no la pareja sentimental del representante de la promotora, lo que no ha sido demostrado, la reclamación que se ha venido haciendo a la promotora constructora no se extiende a la técnico y por tanto la acción contra ella ha prescrito.



CUARTO: El segundo motivo de impugnación lo es el acogimiento en la sentencia del dictamen pericial emitido por arquitecto técnico y aportado por la codemandada frente al esgrimido en la demanda que elabora arquitecto.

El juez a quo basa su decisión en las mayores garantías que ofrece al ser más verosímil y creíble, por su extensión y explicaciones técnicas, siendo más detallado razonable, equitativo y proporcionado.

La valoración de la prueba pericial que lo ha se ser conforme a la sana crítica ha de tener en cuenta los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos y la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido.

En fin, es la sana crítica la que permite dar más valor a una pericia sobre otra, artículo del 348 LEC y en principio ello está sometido al criterio del Juez de Instancia y no es revocable salvo que contenga consideraciones ilógicas.

El informe pericial de la actora elaborado por arquitecto, Modesto , sostiene que existen de forma generalizada manchas de humedad, por la filtración de agua, en todas las viviendas de la última planta, en el bajo cubierta, fundamentalmente en la zona de cambio de pendiente, interiormente, entre el encuentro de los paramentos horizontales y verticales.

Su causa obedece a la incorrecta ejecución de los trabajos, no se encaja la cerámica plana monocanal y entra el agua cuando llueve, aparece mal resuelto un canalón oculto dejando hueco con las tejas y se remata mal las ventanas lucernarias de la cubierta, con deterioro de limas y existencia de agujeros.

Para su subsanación propone el levantado de toda la cubierta y colocar la teja correctamente, ejecutando un buen remate de los encuentros con limas y ventanas, colocación de lámina impermeabilizante en toda la superficie de la cubierta, presupuesto de ejecución material de 117456'51€.

Frente a este dictamen pericial se sitúa el aportado por la codemandada elaborado por arquitecto técnico, Amador de Unitec S.L., cualificado como perito de materiales y de ejecución, más preciso, más detallado que el anterior.

Se detalla cada desperfecto, se describe, se fotografía y se señala en cada estancia, precisa la situación de cada mancha de humedad y su causa.

Desde fuera de la ventana velux se aprecia la correcta disposición de las tejas, su encaje tanto transversal como longitudinal es el adecuado, pieza homologada el encaje ha de ser perfecto para que exista continuidad en el tajo de trabajo, las piezas disponen de canalización interior que vierte las aguas a la parte superior.

Las manchas de humedad se ocasionan por el deficiente remate perimetral de la cobertura de la teja con la ventana, la teja no alcanza el canal de evacuación de las ventanas, con huecos laterales sin cubrir y con filtración coincidente con la chimenea de cubierta.

Para solventarlo no procede actuación desproporcionada, el levantado total de la cubierta del edificio sino el desmontaje de la cubierta sólo en el perímetro de la ventana y su correcta reposición, con repaso de la impermeabilización de la chimenea de cubierta y medianería.

Con la pintura de la superficie afectada el presupuesto de ejecución material asciende a 18947'40€.

Sobre las humedades en los trasteros, el dictamen pericial de la demanda sostiene una defectuosa impermeabilización del muro de formación del vaso de piscina y defecto de sellado alrededor de los skimers, propone el levantado de toda la zona perimetral del borde la piscina para su reparación e impermeabilización con presupuesto de ejecución de 20860€.

Se acoge la pericial aportada con la demandada fotografía al detalle cada humedad y la sitúa y grafía con el resto de estancias y a partir de prueba empírica al existir cata en paramentos, en la parte inferior anexo al vaso de la piscina.

El cerramiento se encuentra ejecutado con fábrica de ladrillo perforado de medio pie de espesor, separado de la fábrica que sirve de encofrado del vaso de piscina, por lo que existe una cámara de aire entre ambos paramentos, no apreciándose ningún tipo de rejillas de ventilación de la misma.

A la fecha de la inspección el nivel de agua de la piscina se encuentra un poco por debajo de las bocas de impulsión y las humedades en trasteros se encuentran en un estado de desecación medio, lo mismo ocurre con las manchas en el techo de garaje y cuarto de instalaciones, con un estado de desecación más avanzado.

Existe cámara de aire entre el lado de los trasteros y el del vaso de la piscina herméticamente cerrada, sin ventilación lo que provoca que el aire contenido en el interior al encontrarse entre dos elementos a distinta temperatura, se condense y se deposite el agua en el paramento más cálido, interior como son los trasteros y el cuarto de instalaciones y que actualmente al realizarse la cata ó agujero, se ha producido la ventilación de la misma y de ahí el proceso de desecación producido.

El problema se solventaría con una operación sencilla, la apertura de huecos en cada trastero y cuarto de instalaciones y la colocación de rejilla, con reparación de las filtraciones alrededor de la boca de impulsión y pintura de estancias, la suma de 7225'66€ de presupuesto de ejecución material.



QUINTO: El último motivo de impugnación lo constituye la imposición de las costas procesales en demanda presentada contra Dos Nueve S.L., que resultó absuelta de la acción.

Dicha mercantil no se relaciona en el acta de recepción de la obra pero tiene intervención en las comunicaciones cruzadas, a la misma dirige sucesivas reclamaciones poniendo en conocimiento los defectos y posibles soluciones, dándose ésta por enterada e indicando que como grupo de empresas ha venido reparando los defectos que se han venido presentando, carta de 20 de Enero de 2008, documento 26 de la demanda, y por tanto, no negada la intervención por ésta previo al proceso la acción no aparecería prima facie mal dirigida contra ella por lo que este pronunciamiento de la sentencia se revoca.



SEXTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que SE ESTIMAPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 , contra la sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 12 de diciembre de 2016, en el procedimiento núm. 383/15, de que dimana este rollo, QUE SE REVOCA en el particular de la imposición de las costas procesales causadas por Dos Nueve S.L., a la actora que se deja sin efecto, declarándose que no procede hacer imposición, sin declaración de costas procesales de alzada, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Alejandro Familiar Martin, en audiencia pública. Doy fe. -