Sentencia CIVIL Nº 359/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1398/2019 de 28 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 359/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 7 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 1398/19

JUICIO Nº ORDINARIO 972/17

En la ciudad de Málaga, a 28 de mayo de dos mil veintiuno

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 972/17 seguido en el Juzgado de referencia. Interponen recurso de apelación la Procuradora Doña Celia del Río Belmonte en nombre y representación de DON Desiderio asistido del letrado Don Manuel M. Fernández Baena actor en el procedimiento y BBK. BANK CAJASUR S. A . representado por el procurador Don Pablo Zurita García asistido del letrado Don Miguel Portero Luque parte demandada ; siendo parte asimismo como el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga dictó sentencia el día 27 de junio de 2018, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de D./Dña. Desiderio frente a BBK Bank SA, condenando a la parte demandada a proceder a dar de baja a la parte actora en la totalidad de los archivos de morosos en los que le haya incluido así como a indemnizarla en la suma de cinco mil euros (5.000Ž00 euros), más los intereses legales sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas del Juicio.'

SEGUNDO.- Contra la sentencia referida interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación la representación procesal del actor Don Desiderio parte actora y la de la entidad demandada Cajasur Banco SA en base a los motivos que constan en sus respectivos escritos y admitidos que fueron a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados a las partes quienes respectivamente se opusieron y asimismo lo hizo el Ministerio Fiscal a los recursos deducidos y todo ello por las razones que constan en sus escritos de oposición y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de mayo de 2021 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana este rollo se inicia por la representación de Don Desiderio , en virtud de demanda deducida de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor con fecha de 26 de junio de 2017 ejercitando frente a la entidad BBK Bank Cajasur SA acción de protección civil del derecho fundamental al honor, a tenor de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen, instando que tras la tramitación procesal pertinente , se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a proceder a dar de baja al actor en la totalidad de los archivos de morosos en los que le haya incluido así como a indemnizarle en la suma de doce mil euros(12.000Ž00 euros), más los intereses legales y costas; pretensiones que basa en la incorporación por parte de la entidad demandada al actor como avalista en un negocio de préstamo hipotecario suscrito entre Cajasur y la entidad mercantil Cresville, S.L. habiendo solicitado judicialmente la exclusión como tal garante, lo cual ha sido denegado en primera y segunda instancia, estando pendiente de casación (número 1980/2016 de la Sala Primera del Tribunal Supremo). La mercantil Cresville, S.L., instó ante el Juzgado de lo Mercantil de Málaga la declaración de Concurso Voluntario, solicitud que fue turnada al Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga, (número 970/2012), declarado como fortuito y sacados a subasta los bienes que integraban su patrimonio, los inmuebles gravados con hipoteca, siendo celebrada la subasta a finales del año dos mil dieciséis. La demandada la incorporó a los ficheros de morosos de Anef-Equifax y Experian, como avalista de préstamo hipotecario, por distintos importes, de los localizados las cantidades de 120.320,19.- € y 32.034,94.- €, habiendo hecho caso omiso la misma respecto de su petición de darla de baja de dichos ficheros. Se ejercita por tanto una acción en reclamación de la suma de 12.000 euros, en concepto de daño moral, derivada de una vulneración de su derecho al honor, por su inclusión indebida en dos registros de morosos, a instancia de la entidad hoy demandada, BBK Bank Cajasur SA. La entidad demandada se opuso a la demanda alega la existencia de dicha deuda, y que el demandante fue debidamente requerido de pago y por tanto se cumplen todos los requisitos establecidos legalmente para la correcta inclusión en los ficheros de morosos , oponiéndose asimismo al importe de la indemnización solicitada al estimarlo excesivo y en modo alguno justificado e interesando por todo ello el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas de contrario . El Ministerio Fiscal e opuso asimismo negando los hechos aducidos en la demanda hasta que sean objeto de prueba , interesando se dicte en su dia resolución de conformidad con lo que resulte probado en las actuaciones.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en el procedimiento que nos ocupa estimando parcialmente la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de D./Dña. Desiderio frente a BBK Bank SA, condenando a la parte demandada a proceder a dar de baja a la parte actora en la totalidad de los archivos de morosos en los que le haya incluido así como a indemnizarla en la suma de cinco mil euros (5.000Ž00 euros), más los intereses legales sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas del Juicio y todo ello en base a los fundamentos de derecho que se recogen en la sentencia dictada y que aquí se dan por reproducidos .

SEGUNDO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de los de Málaga se alzan ambas partes interponiendo sendos recursos de apelación.

El actor Sr. Desiderio a través de su representación legal recurre únicamente el particular relativo a la imposición de las costas procesales, impugnación que sustenta con arreglo a las siguientes alegaciones : PRIMERA.- El actor formuló demanda contra la entidad demandada en la que, tras la invocación de hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación, terminaba suplicando al Juzgado: 1. -Se condenase a la mercantil demandada a proceder dar de baja a mi mandante en la totalidad de los archivos de morosos en los que le haya incluido 2.- Se declare que la señalada inclusión en ficheros de morosos genera daños y perjuicios a mi mandante y, en su mérito, se indemnice a mi mandante en la cantidad de doce mil euros.3. Se impongan a la demandada las costas causadas en el procedimiento La demandada contestó a la demanda interpuesta, solicitando del Juzgado se desestimase íntegramente la demanda y se absolviese a su mandante de las pretensiones deducidas de contrario con expresa imposición a la actora de las costas causadas en los presentes autos. Segunda .- La sentencia hoy impugnada reconoce:1.- Que no se efectuóŽ por parte de la mercantil demandada requerimiento alguno para el pago de la deuda que con ella mantenía y, por tanto, no entra a valorar que la deuda sea cierta, vencida y exigible, afirmando, por tanto, que 'no se cumplen los requisitos para la inclusión del demandante en los registros de morosos'.2.- Como consecuencia de lo anterior declara la juzgadora que se ha producido una intromisión ilegítima en los derechos al honor y la propia imagen del actor y en consecuencia que se han vulnerado los derechos que al actor le confiere el articulo 18 de la Constitución, por lo que es procedente fijar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados 3.- Determina, tras declarar que 'El importe de los daños morales es de difícil cuantificación, en gran parte estimativa, conforme a la doctrina jurisprudencial antes alegada, y el Tribunal Supremo ha fijado indemnizaciones en supuestos como el que nos ocupa, de inclusión de personas físicas o jurídicas en ficheros de morosos, que van desde los 1.800 euros (S.19/11/2014), a los 12.000 (S. 5/6/2.014) ...' y que la Juez a quo '...considera que la cuantía reclamada por la actora es excesiva, y considera más acorde fijar una indemnización de cinco mil euros, con lo cual se estima parcialmente la demanda.4.- Sobre la base de esa estimación parcial, determina que no ha lugar a la imposición de condena en costas a la demandada. Pues afirma :1º.-.Indemnizatoria de daños morales no puede ser considerada como elemento determinante de la imposición o no de la condena en costas, por cuanto que, como la propia Juez a quo declara en su sentencia, 'es de difícil cuantificación, en gran parte estimativa'.2º.- La sentencia no estima parcialmente la demanda, la estima sustancialmente, discrepando únicamente en cuanto a la pretensión formulada en el escrito rector respecto del importe de la indemnización .3º- El mandato del articulo 394, 1 de la Ley procesal es claro y preciso y no determina la imposición de las costas a una estimación parcial o total de la demanda, sino, como de seguido expresamos, al rechazo de las pretensiones. El sistema procesal crea un marco destinado a regular no sólo el proceso, sino también los actos y resoluciones procesales, en el que el legislador impone a los intervinientes en el mismo, incluido al Juez de instancia, un conjunto de mandatos específicos y determinados, que inciden en muy distintas cuestiones de las que aquí nos interesan, esencialmente, dos: Por un lado, nuestro sistema procesal se sustenta en lo que se denomina justicia rogada, lo que exige tener muy en consideración el conjunto de consecuencias que derivan de las previsiones contenidas en los artículos 216 a 218 de la Ley procesal y, particularmente, el contenido en esta último precepto cuando señala que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con la demandas y con las demás pretensiones de las partes, ...'. Ese mandato de congruencia impone a las partes, especialmente a la parte actora, tener en consideración que el Juez va a poder conceder lo que, como más abajo expresamos, considere oportuno, pero, en ningún caso, más de lo que la parte haya solicitado, lo que supone una carga procesal para la parte, carga que se ve agravada con el mandato contenido en el artículo 219, que obliga a cuantificar el importe de los mismos. Dentro de este margen, la parte viene obligada a cuantificar la indemnización de alguna forma, pues así le viene legalmente impuesto, con la circunstancia de que si la establece en una cuantía más baja puede verse sorprendido por el curso del procedimiento y que el Juez considere que el importe que debe otorgar seria más elevado que el inicialmente pretendido y que en sentencia se declare que, atendiendo a las circunstancias obrantes en autos, el importe habría debido ser superior pero que debe limitarse al interesado en la demanda. Por otro lado, nuestra jurisprudencia y nuestra Ley procesal es clara y precisa en cuanto al ámbito de libertad de los Jueces a quo en determinadas materias y cierra el paso a la revisión de las consideraciones realizadas por estos, tanto en materia de apreciación de pruebas, cuya valoración, salvo excepciones, debe ser respetada escrupulosamente en aras de la seguridad jurídica, dado que de otra forma se convertiría el mecanismo de los recursos en una búsqueda de un Tribunal que acomode la interpretación de la prueba al resultado que convenga o interese a la parte, como en materia de fijación de indemnizaciones como las que nos ocupan, en las que el legislador no ha fijado un marco de referencia y, en consecuencia, debe respetarse, salvo circunstancias excepcionales, el criterio objetivo del Juez a quo, pues esa, entre otras, es la función que tiene atribuida, determinar con arreglo a su mejor criterio cuál deba ser el importe que, objetivamente, considera adecuado. Ambas circunstancias, por razones de técnica y prudencia procesal, obligan a la parte actora a fijar en su demanda una cuantía determinada que alcance una cifra máxima comúnmente concedida por los Tribunales, tanto el Alto Tribunal como las Audiencias Provinciales, lo que mi parte realizó acudiendo a señalar como quantum indemnizatorio el importe máximo otorgado por el Alto Tribunal ( también se podría haber acudido a una cantidad superior como los 16.000.- € fijados por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 26 de junio de 2.018 ), todo ello con objeto de asegurar al Juez a quo que la libertad que la Ley le confiere para fijar el importe de la indemnización, por lo que esta no puede ser tomada como marco de referencia para considerar estimada parcialmente la demanda, pues en tal caso, teniendo las costas la finalidad de reintegrar a la parte los gastos legalmente establecidos para instar el auxilio judicial por haberse visto obligada a ello en defensa de sus derechos, se le generaría indefensión o se le privaría de acudir a un proceso con las debidas garantías, puesto que existiendo una cuestión que sólo depende del criterio y de la objetividad del Juez que debe resolver el procedimiento se trata de algo que excede de lo que a la parte actora corresponde, que es garantizar que el Juez va a tener su marco de actuación no limitado para poder resolver con arreglo a su criterio, sin trabas ni obstáculos que lo perjudiquen o afecten. Por todo ello entiende que no se ha producido una estimación parcial de la demanda, sino lo que nuestros Juzgados y Tribunales suelen denominar una estimación sustancial en la que es procedente la condena en costas. Es dado comprobar que la Juez a quo ha aceptado íntegramente todas y cada una de nuestras pretensiones, discrepándose únicamente en el quantum indemnizatorio, de imposible o muy difícil coincidencia por la parte. Se instaba por don Desiderio fuese dado de baja en los archivos de morosos, y esto es concedido, porque no se daban las circunstancias legalmente establecidas para su inclusión, tal y como mi parte razonaba y justificaba; mi parte solicitaba que se declarase que, por dicha actuación, la demandada había afectado a los derechos que a mi principal confiere el articulo 18 de la Constitución, y la sentencia así lo declara; mi parte insta que como consecuencia de dicha intromisión ilegítima se indemnice a mi parte, y así se acuerda. La única diferencia es el quantum indemnizatorio, la cantidad que debe abonarse como consecuencia de esa intromisión, cuestión que depende única y exclusivamente de la consideración, más o menos subjetiva, de quien objetivamente debe resolver y pretender que hasta en eso haya coincidencia más que imposible es una quimera, por lo que a la parte sólo le puede ser exigible en este extremo que garantice, con arreglo a los mecanismos legales que la Ley procesal le otorga, que el Juez va a poder resolver lo que la Ley le atribuye con la máxima libertad que el ordenamiento jurídico le permite, que no es otra cosa, como hemos razonado en el correlativo anterior, que lo que hizo mi parte al fijar la cuantía de la indemnización pretendida con arreglo a la cantidad más elevada fijada por el Tribunal Supremo, a fin de que, fuese cual fuese el criterio del obligado a resolver, pudiese hacer uso pleno de las facultades que la Ley le otorga, sin limitación ni cortapisa alguna. Por ultimo se alega que la calificación del criterio induce a confusión ( se dice que en nuestro proceso rige el 'criterio del vencimiento') el mandato del artículo 394, 1 de la Ley procesal es sensiblemente contrario a dicha calificación. No es exactamente el criterio del vencimiento objetivo el que dispone el legislador, el precepto no establece que la condena en costas proceda en los casos en los que la parte haya visto acogidas todas sus pretensiones, sino, precisamente, todo lo contrario, que le haya sido rechazado todo lo pretendido, y son las pretensiones de la parte demandada la que ha visto rechazadas todas sus pretensiones es la demandada, , y, en consecuencia, por dicho rechazo es procedente la imposición de las costas procesales que se pretendían y pretenden, pues el supuesto de hecho de la norma es el rechazo de todas sus pretensiones y no la estimación parcial, o sustancial, de la demanda. Por todo ello interesa la estimación del recurso y se revoque la sentencia dictada en el único particular de imponer a la demandada la expresa condena en las costas causadas en la instancia.

La parte contraria se opone al recurso deducido por las razones que constan en su escrito , y que aquí se dan por reproducidas interesando el dictado de una sentencia por la cual se desestime el recurso deducido de contrario , con condenas de las costas causadas en el recurso a la parte.

TERCERO.- Por la representación de la Entidad BBK Bank Cajasur SA se formula recurso de apelación frente a la sentencia de instancia en base a las siguientes alegaciones : PRIMERO.- INFRACCIÓN PROCESAL. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO. INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA RECAÍDA. Al estimar que existe vulneración de la legalidad en la conducta de Cajasur por inexistencia de requerimiento previo a la inclusión en registro de impagados cuando esta circunstancia no ha sido alegada por la parte actora. Afirma que en ningún momento el actor cuestiona la existencia de requerimiento previo, al contrario, viene a reconocerlo en cuanto que, siendo la fecha de alta en registros de impagados, según documentación que el propio actor aporta junto a su demanda, Mayo de 2016, el mismo actor reconoce en el hecho cuarto de su demanda que a finales de Junio tuvo noticia de haber sido incluido en registro de impagados. Ni en el acto de Audiencia Previa, al delimitar los hechos objeto de la prueba, ni en el acto del juicio (el actor ni siquiera compareció a evacuar el interrogatorio de parte) la actora ha negado haber recibido el requerimiento previo. Teniendo en cuenta lo anterior el planteamiento sostenido por el Ministerio Fiscal y acogido en la Sentencia de que la prueba de haber enviado el requerimiento corresponde a la entidad bancaria (para evitar una prueba diabólica) decae. Se afirma se ha visto en la obligación de probar el envío y recepción del requerimiento previo en cuanto que la parte actora no ha negado haberlo recibido: no es un hecho controvertido y por tanto condenar a la actora por no acreditar el requerimiento previo cuando la actora no negó haberlo recibido indudablemente le causa indefensión. Si en su demanda la actora hubiera negado la recepción del requerimiento mi mandante lo hubiera aportado con su contestación a la demanda, pero al no negarlo la actora mi mandante no creyó necesario aportarlo. SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. ACTUACIÓN CORRECTA DE CAJASUR Y AJUSTADA A DERECHO CUANDO INCLUYE AL DEUDOR EN LOS FICHEROS DE IMPAGADOS. Por cuanto fue correcta inclusión del deudor en el registro de solvencia patrimonial, y en su consecuencia falta de intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante.El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal establece en cuanto ahora interesa: en su artículo 38 indica los requisitos para la inclusión de los datos de carácter personal en los registros de solvencia patrimonial, dando la demandada cumpliento a los requisitos expuestos, existiendo una deuda previa cierta, vencida, exigible que resultó impagada, incluyó correcta y debidamente en el registro de solvencia a los deudores, por cuanto si bien presentó demanda solicitando la nulidad de la cláusula por la que se establece su responsabilidad como avalista debemos considerar que la referida demanda dio lugar a un procedimiento judicial que terminó con una sentencia claramente desestimatoria de su prtensión , resolución ésta que recurrida ante la Audiencia Provincial de Málaga esta vuelve a ratificar la sentencia desestimatoria con igual contundencia. Por lo tanto nos encontramos con demandas judiciales infundadas, carentes de fundamento, con todo el respecto, las cuales en ningún caso pueden determinar ni prejuzgar la inexistencia de la deuda, habiendo el Tribunal Supremo mediante auto de 18.07.2018 inadmitir los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal presentados, por lo cual desde esa fecha la Sentencia recaída es FIRME no existiendo ya controversia al respecto.Al momento de alta en los Regsitros de impagados ya existía Sentencia en 1a instancia y en 2a instancia que desestimaban la demanda planteada en cuanto a la condición de avalista del actor. Por tanto entendemos que esta pretendida pendencia judicial (porque se planteó recurso al Tribunal Supremo por la actora que luego fue inadmitido) no supone un principio de prueba suficiente al efecto de poder excluir a la actora del registro de impagados.-En cuanto al hecho de que el deudor principal esté en concurso de acreedores, tanto más cobra virtualidad e importancia la responsabilidad del avalista en cuanto éste responde de manera solidaria según lo pactado en escritura y, siendo ya patente que mi mandante no cobrará del deudor principal, le queda la vía judicial contra el deudor para poder recobrar su deuda y minorar en lo posible el quebranto económico sufrido. TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INDEMNIZACIÓN IMPUESTA EXCESIVA; VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.En relación a la indemnización que judicialmente se fija en 5.000 euros debemos tener en cuenta que, como se ha expuesto, la veracidad y certeza de la deuda es cierta y que según dice la STS de 7 de marzo de 2005 ( RJ 2005, 2214) que 'como señala la sentencia de 11 de noviembre de 2003 ( RJ 2003, 8289) , el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 5089) requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico- sentencias de 22 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4089) , 19 de octubre de 1996 ( RJ 1996, 7508) y 24 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7272) - y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 23 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6164) , 22 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4089) , 19 de octubre de 1996 ( RJ 1996, 7508) , 27 de enero de 1998 ( RJ 1998, 551) y 12 de julio y 24 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7272) afirmando que en el supuesto que nos ocupa el actor se refieren la situación creada haya producido a la actora un sufrimiento psíquico o espiritual, ansiedad o impacto emocional en los términos descritos, y las simples molestias o incomodidades que se le hubieses podido originar, no pueden ser consideradas como constitutivas de un daño moral, en los términos en que éste es concebido por la doctrina del Tribunal Supremo. Es más la actora ni siquiera comparece en el acto del juicio (interrogatorio de parte solicitado por mi mandante) para poder explicar cuáles son esos padecimientos por los cuales se solicita indemnización. La indemnización fijada judicialmente en el importe de 5000 euros supera incluso la solicitada por el Ministerio Fiscal que asciende a 4000 euros (la Sentencia no justifica porqué se impone una sanción superior a la solicitada por el Fiscal).Por todo ello interesa se dicte sentencia estimando el recurso frente a la Sentencia de 27.06.2019, y remita las actuaciones a la Audiencia Provincial de Málaga para que, en su día, dicte resolución por la que estime el recurso interpuesto, revocando la dictada en primera instancia acordando absolver a mi mandante de las pretensiones ejercitadas con condena en costas a la parte apelante.

La parte contraria se opone al recurso deducido por las razones que constan en su escrito , y que aquí se dan por reproducidas interesando el dictado de una sentencia por la cual se desestime el recurso deducido de contrario , con condenas de las costas causadas en el recurso a la parte.

CUARTO.- Visto los términos de los recurso deducidos es preciso por razones de lógica jurídica , resolver en primer ligar el recurso deducido por la representación de la entidad demandada BBK BANK CAJASUR y ello por las lógicas repercusiones que la resolución sobre los puntos afectados conlleva en materia de costas .

Con carácter previo es preciso traer a, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 13 de 29 de enero de 2013, establece que denunciándose la 'Aplicación indebida de la LO 15/1999 , de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo y el Reglamento de desarrollo aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre de; en concreto los arts. 4 , 6 y 29LOPD .' ...En este motivo argumenta la parte recurrente que tanto la AEPD como la jurisprudencia exigen una notificación o comunicación previa de la existencia de la deuda al presunto deudor antes de la inclusión de los datos en el fichero de solvencia patrimonial, distinta a la simple remisión de la factura impagada y esta notificación si bien no debe ser fehaciente sí se exige la acreditación de su realización a quien deba haberla realizado, lo que en el caso de autos niega haberse producido... Esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos, reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador. Norma esencial en la materia es la LO 15/1999 de 13 diciembre , de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD) que derogó la LO 5/1992 de 29 octubre de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Dicha ley, según dice su artículo 1 tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.

De lo expuesto resulta que la propia LOPD está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (artículos 1 y 2 ).

La LOPD permite garantizar a toda persona un poder de control sobre sus datos personales sobre su uso y destino con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. Según el TC, se trata de proteger los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada unidos al respeto a la libertad personal y al derecho al honor.

En el marco de esta LOPD su artículo 4 dentro del Título II referido a los 'Principios de la Protección de datos', establece como exigencia para la recogida y tratamiento de los datos que sean pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueran recogidos y que sean exactos en el momento de instar la correspondiente inscripción.

Dicha Ley regula en los artículos 5, 14, 15 y 16 el derecho de información en la recogida de datos, el derecho a la consulta al Registro de Protección de Datos, el derecho al acceso a la información sobre sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento y el derecho de rectificación de datos inexactos o incompletos, y en concreto, dedica el artículo 29 a lo que denomina prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito (que prácticamente reproduce el antiguo artículo 28 LO 5/1992 ), precepto del que se desprende que quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y el crédito, solo pueden tratar datos de carácter personal obtenidos de fuentes accesibles al público, procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento, o relativas al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés. En estos casos debe notificarse al interesado respecto de quien se hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de 30 días, una referencia de los que hayan sido incluidos y de su derecho a recabar información de todos ellos (artículo 29,1 y 2); cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento debe comunicarle los datos así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre los mismos hayan sido comunicadas en los últimos 6 meses y el nombre y entidad a la que se hayan revelado los datos ( artículo 29,3), que deben ser veraces y en ningún caso deben tener una antigüedad superior a 6 años cuando sean adversos ( artículo 29,4). Por su parte el artículo.19 LOPD , fundamental en la materia que nos ocupa, reconoce al interesado el derecho a ser indemnizado cuando sufra daño o lesión en sus bienes o derechos como consecuencia del incumplimiento de la Ley por el responsable o encargado del tratamiento. En todo caso, hay que partir de la premisa de que los datos registrados y divulgados deben ser exactos y puestos al día de forma que respondan a la situación actual del afectado, y si resultan ser inexactos, deben ser rectificados, cancelados o sustituidos de oficio sin perjuicio del derecho de rectificación reconocido en el artículo 16, así como cuando hayan dejado de ser necesarios (artículo 4).

Ya a nivel reglamentario, debe precisarse que el RD 1720/2007 de 21 de diciembre aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 y deroga a su vez el RD 1332/1994, de 20 junio por el que se desarrollaron determinados aspectos de la LO 5/1992, de 29 octubre de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal y el RD 994/1999, de 11 junio por el que se aprobó el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados de datos de carácter personal. En su artículo 38 (según la nueva redacción dada por el apartado 2 de la STS, Sala 3.ª, de 15 de julio de 2010 ) se especifican los requisitos para la inclusión de los datos indicando en el apartado 1.º que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

C) Por otro lado, es sumamente interesante la Instrucción núm. 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito, que aunque se dictó bajo la vigencia de la LO 5/1992 para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley en virtud de la facultad conferida a la Agencia de Protección de Datos por el artículo 36 de la misma, continúa en vigor, y lo cierto es que dicha Instrucción es frecuentemente citada en las numerosas sentencias dictadas en la materia.

Pues bien; de acuerdo con la norma primera de dicha Instrucción, la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo 28 LO 5/1992 (hoy artículo 29 LO 15/1999 ), debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y

b) requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación. Y añade que no podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores, y dicha circunstancia determinará igualmente la desaparición cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero; por otro lado, establece la Instrucción que el acreedor o quien actúe por su cuenta e interés debe asegurarse que concurren todos los citados requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común; así mismo sienta la obligación del acreedor o quien actúe por su cuenta al responsable del fichero común de comunicar el dato inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en una semana. En suma, la mencionada Instrucción (y la propia LO 15/1999) descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

QUINTO.- Partiendo de estas consideraciones generales el primer motivo se basa en la alegada infracción procesal por vulneración del principio dispositivo , denunciando incongruencia en la sentencia dictada por cuanto afirma que en ningún momento el actor cuestiona la existencia de requerimiento previo, al contrario, viene a reconocerlo en cuanto que, siendo la fecha de alta en registros de impagados, según documentación que el propio actor aporta Mayo de 2016, este reconoce en el hecho cuarto de su demanda que a finales de Junio tuvo noticia de haber sido incluido en registro de impagados .Se alega que ni en el acto de Audiencia Previa, al delimitar los hechos objeto de la prueba, ni en el acto del juicio la actora ha negado haber recibido el requerimiento previo. Teniendo en cuenta lo anterior dado que la parte actora no ha negado haberlo recibido: no es un hecho controvertido y por tanto condenar a la actora por no acreditar el requerimiento previo cuando la actora no negó haberlo recibido indudablemente le causa indefensión y que si en su demanda la actora hubiera negado la recepción del requerimiento hubiera aportado con su contestación a la demanda, pero al no negarlo la actora mi mandante no creyó necesario aportarlo.

Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a concluir que este motivo de recurso en modo alguno puede tener favorable acogida pues no ha existido la infracción procesal que se denuncia ni vulneración del principio dispositivo ni incongruencia alguna en la sentencia apelada .

La pretensión ejercitada en la demanda como bien recoge la representación del actor iba dirigida a proteger los derechos fundamentales que el articulo 18 de la Constitución le confiere como consecuencia de su inclusión, a instancia de la demandada, en los llamados ficheros de morosos y ello en base a una pretendida deuda por su condición de avalista de un crédito con garantía hipotecaria suscrito entre la demandada y la mercantil Cresville, S.L., entidad esta que , ante la imposibilidad de atender al pago de sus obligaciones, instó la declaración de concurso voluntario que le fue otorgada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga y encontrándose en curso los señalados autos concursales, Cajasur Banco incluyó al sr Desiderio en los ficheros de morosos, omitiendo que dicha solicitud debe estar amparada por la existencia de una deuda liquida, vencida y exigible, en relación a unos créditos frente al actor como avalista, sin que se hubiese seguido procedimiento alguno en contra este fundamentalmente porque hasta tanto no se realizasen los bienes en el concurso no podía conocerse cuál fuese el importe de la deuda que correspondía, si el acreedor principal no podía atenderla.La reclamación al avalista del crédito como tendremos ocasiones de exponer en posteriores fundamentos exige de un requerimiento formal previa liquidación del préstamo en los términos pactados en el contrato, para lo cual Cajasur se encontraba legitimada hasta el momento de iniciarse el concurso, pues podía dirigir su acción tanto contra el deudor hipotecario, contra sus avalistas o contra todos conjuntamente . Cajasur podía enviar las cartas que tuviese por conveniente a mi principal informándole de que el préstamo presentaba una posición deudora determinada, pero en ningún momento requirió formalmente en los términos establecidos en nuestra Ley procesal y en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el pago; de facto, en ningún momento comunicó que el préstamo se encontraba vencido

..

Por tanto sobre esta cuestión sobre la que se pronunció el Ministerio Fiscal y es acogida por la sentencia atacada, se centra , en que que no habiéndose efectuado por la entidad Cajasur un requerimiento previo en el comunicaba que el préstamo estaba vencido y presentaba , esto es una cantidad líquida y exigible, no se daban los presupuestos legalmente establecidos para incluir a alguien en el registro de morosos y, en consecuencia, se vulneraban las previsiones legalmente otorgadas en garantía de los derechos fundamentales que el artículo 18 de la Constitución otorga.

El artículo 217 de la Ley procesal es claro y preciso al distribuir la carga de la prueba: a la parte actora, los hechos constitutivos del derecho que invoca; a la demandada, los hechos impeditivos, extintintivos o que enerven la pretensión ejercitada en su contra. Si tanto mi parte como el Ministerio Fiscal y, finalmente, la sentencia atacada se sustentan en que no se dan las circunstancias legalmente establecidas para la inclusión de mi principal en los llamados archivos de morosos, y esto es algo que se puso de manifiesto desde el mismo momento en que se dedujo la demanda, o incluso antes, al ser requerida la demandada de forma extraprocesal, es algo que evidentemente incumbe a la demandada acreditar, pues o ha dado por vencida, líquida y exigible la deuda, requiriendo a tal fin al avalista o no se ha hecho; y si no se ha hecho, no hay prueba diabólica alguna, hay inactividad y la cuestión objeto de debate sobre si se dan o no las exigencias que el legislador impone para la inclusión en los llamados ficheros de morosos, ha de resolverse en el sentido instado por mi parte sin que podamos hablar de prueba diabólica, ni resulta cierto que el actor hay reconocid la existencia de requerimientos en el sentido exigido por la jurisprudencia , pues el hecho reconocido de haber tenido conocimiento de su inclusión en los ficheros , o alta en registros de impagados, según documentación que el propio actor aporta Mayo de 2016, en modo alguno supone aceptación ni reconocimiento de la recepción de requerimientos previos .

En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en las SSTS de 4 de enero de 2013 y 18 mayo 2012 y 14 de abril de 2011 , entre otras, que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. (ST de 13 de junio de 2005. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Por lo que atendiendo a lo expuesto no puede decirse que la sentencia apelada adolezca de incongruencia alguna, pues considera prosperable la pretensión por entender que se ha producido vulneración alguna en el derecho al honor del demandante por la actuación de la demandada, que no se ajustó a los requisitos legales, la consecuencia no puede ser otra que la estimación de la demanda, y no una estimación parcial como se alega en el recurso, por cuanto en la demanda lo que se solicitada una declaración en tal sentido , dar de baja en los archivos de moroso donde había sido incluido y una indemnización en concepto de daño moral por esa intromisión ilegítima en su honor, que se acreditó existente.

Por tanto no podemos hablar en ningún momento de incongruencia, en el dictado de la sentencia , ni de vulneración del art 218 LEC e infracción del articulo 24.2 de la Constitución Española; no es de apreciar incongruencia interna ni la concurrencia del vicio alegado y, en tal sentido ha de recordarse como reiteradamente ha recogido esta Sala en múltiples resoluciones que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, debiéndose distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. El principio de congruencia obliga al tribunal a enjuiciar dentro de los límites subjetivos y objetivos marcados por las pretensiones de las partes, lo que entronca ya con el artículo 218 de la LEC, que bajo el título 'Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación' , dispone, en lo que aquí interesa, que ' las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...'.El nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Son por tanto dos las notas esenciales sobre las que sustentar la decisión judicial de alzada, en cuanto a este motivo se refiere a saber: a) Que la exigencia de precisión de las sentencias a que se refiere el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento, determina que cada uno de los problemas sobre los que versa el procedimiento ha de ser resuelto en función del planteamiento de que es objeto en el mismo, lo que enlaza con la exigencia de la congruencia, también establecida, en cuanto que hay que entender por tal la conformidad que debe existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, bastando que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido para que el principio que se dice quebrantado quede cumplido, sin que sea necesaria una conformidad rígida y literal con las pretensiones ejercitadas, pues lo importante es que la declaración del fallo tengan virtud y eficacia suficiente para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia del debate, produciéndose la incongruencia omisiva cuando la sentencia no da respuesta a las cuestiones formalmente planteadas por las partes, y b) Que el artículo 218. 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, impone al órgano enjuiciador la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva hoy en día del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, parámetros los expuestos que, en manera alguna, han sido inobservados en la sentencia dictada en primera instancia por cuanto que la parte dispositiva -fallo- de la sentencia recaída en la instancia anterior donde se deja bien claro la decisión judicial, previamente sentada en la fundamentación jurídica expuesta, en modo alguna contradictoria con los pronunciamientos del fallo y que no hace otra cosa que resolver los puntos que fueron objeto de controversia al constituirse la relación jurídico procesal con su correspondiente escritos rector de -demanda y contestación a la demanda con la consiguiente obligación de acreditar la actora todo y cada uno de los hechos recogiendo los razonamiento por los cuales procede fijar una pensión alimenticia por el importe indicado . La sentencia explica de forma satisfactoria del porqué de su decisión, las cuales resultan suficientes , sin producir ninguna situación de indefensión a la parte , resolviendo todos los extremos objeto de debate y basta su lectura para verificar asimismo que es correcta tanto desde el punto de vista material como desde el punto de vista formal , y absolutamente congruente , pues no podemos olvidar que la medida de la congruencia es precisamente , la correspondencia entre lo pedido y lo resuelto en el fallo. La mera disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse por tanto ni como falta de motivación de la propia sentencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5086/2011, recurso 1982/2007), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008), 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007),] ni como vulneración de la lógica intrínseca que ha de tener la sentencia en si . Nada de lo expuesto ocurre es de apreciar en el supuesto que nos ocupa .Lo que realmente ocurre en el supuesto que nos ocupa es que la apelante está en desacuerdo con el resultado de la valoración de la prueba, y tras efectuar su propia valoración , distintos de la valoraciones , razonamientos y conclusiones a la que llega la Sra juez a quo, en relación con las cuestiones controvertidas,

SEXTO.- El segundo motivo de recurso versa sobre un denunciado error en la valoración de la prueba pues entiende la recurrente que de toda la prueba practicada es de apreciar una actuación correcta de Cajasur y ajustada a derecho cuando incluye al deudor en los ficheros impagados en su consecuencia y por tanto se ha de concluir una falta de intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante.

En cuanto a la errónea valoración de la prueba como tiene dicho con reiteración esta Sala, en nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. La selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial. Además, tal y como se indicó en la sentencia 613/2015, de 10 de noviembre, en todo caso, la valoración de la prueba impugnada por esta vía debe afectar a la fijación de los hechos, sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede alcanzar a la propia valoración jurídica. A ello se añade que un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. En consecuencia, no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas en conjunto, tal y como ocurre en el presente caso.En cuanto a las vulneración de las normas sobre la carga de la prueba debe recordarse que se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, aunque una amplia interpretación del artículo 469.1.2.º LEC comprende la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba ( SSTS de 1 de octubre de 2009, RC n.º 690/2005 y 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217LEC, no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996). La mera imposibilidad probatoria de un hecho no autoriza, sin más, a invocar el principio de facilidad probatoria ( SSTS de 8 de octubre de 2004, RC n.º 2651/1998 y 14 de junio de 2010, RC n.º 1101/2006).Nada de esto acontece en el supuesto que nos ocupa .

Por tanto en el supuesto que nos ocupa vista las materias objeto de recurso resulta esencial de analizar las pruebas practicadas para verificar si si la inclusión del demandante en los dos ficheros de morosos se ha efectuado respetando la normativa existente en la materia, y muy en especial los requisitos regulados en el artículo 38 del Reglamento recogido en el Real Decreto 1720/2007, que desarrolla la Ley de Protección de Datos, y en los arts 39 y 40 se contempla la información previa a esta inclusión y la notificación de la misma. El aludido artículo 38 del Reglamento, dice que: 'Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado siempre que concurran los siguientes requisitos:

Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa.......

Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación'.

Por otra parte, en el art 39 de dicho Reglamento, se establece: 'El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato, y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

Por tanto, conforme a dicha normativa, antes de que se proceda a la cesión de datos relativos al impago de una deuda por parte del acreedor, éste debe proceder a requerir previamente al deudor para que cumpla con su obligación de pago, informándole además, de que, caso de que no pague en el término previsto al efecto, podrá comunicar los datos relativos a tal impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Pues bien; de acuerdo con la norma primera de dicha Instrucción, la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo 28 LO 5/1992 (hoy artículo 29 LO 15/1999), debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y b) requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación.

Y añade que no podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores, y dicha circunstancia determinará igualmente la desaparición cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero; por otro lado, establece la Instrucción que el acreedor o quien actúe por su cuenta e interés debe asegurarse que concurren todos los citados requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común; así mismo sienta la obligación del acreedor o quien actúe por su cuenta al responsable del fichero común de comunicar el dato inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en una semana.

En suma, la mencionada Instrucción (y la propia LO 15/1999) descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Tal y como se recoge en la sentencia dictada en el caso concreto, de la valoración de la prueba se desprende que en cuanto al requisito del requerimiento, la parte demandada no ha aportado documental alguna acreditativa del requerimiento previo de pago al actor, limitándose el testigo que depuso en el acto del juicio a manifestar que la práctica habitual es realizarlo llamando a los intervinientes en los procedimientos de recobro de deuda, pero que en el caso en concreto desconoce si se realizó .A la vista de ello, no existe prueba alguna de que dicha comunicación se realizase al demandante, por lo que se considera que no puede estimarse realizado en forma el aludido requerimiento. Prueba que insistimos corresponde haber realizado a la demandada y no solo en base a las reglas de la carga de la prueba expuestas entre las que se encuentra la facilidad probatoria .Ciertamente, dicha normativa no exige un requisito de fehaciencia en la recepción, pero ello no implica que sea suficiente con remitir una carta sin más, y sin perjuicio de múltiples vicisitudes no imputables al actor, que puedan provocar que no llegue a su conocimiento, pues éste es un requisito esencial para una válida inclusión en un fichero de morosos . Probablemente se quiere indicar que la recepción del requerimiento por el destinatario que se pretende incluir en un registro de morosos debe ser probado por cualquier medio de prueba admisible en derecho, no necesariamente utilizando un burofax o un requerimiento notarial.

La valoración de la prueba por tanto realizada por la juzgadora lo ha sido de forma correcta y esta parte tras un renovado análisis de todo lo actuado no puede sino compartirla , en particular es lo que es esencial que Cajasiur Sa no ha acreditado en este procedimiento es que dichos requerimientos fueran realizado ni recibidos por la parte actora, y por lo tanto al no haber constancia de tal circunstancia de este extremo que resulta esencial conforme a la doctrina expuesta este motivo de recurso debe ser desestimado a tenor de la jurisprudencia de nuestro TS existente en esta materia.

Así hay que recordar la doctrina expuesta por la Sala Primera del TS en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020 que dice:

'La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, , no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.'

En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:

'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

Por su parte se pronuncian sobre la necesidad de requerimientos muliples resoluciones entre las cuales citaremos a modo de ejemplo. Igualmente sobre la necesidad requerimiento SAP, Civil sección 5 del 16 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP O 4852/2020 - ECLI:ES:APO:2020:4852 ) y SAP, Civil sección 1 del 18 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP LU 174/2021 - ECLI:ES:APLU:2021:174 ) Sentencia: 124/2021 Recurso: 719/2020 I .O la sentencia de esta misma Sala de fecha 9 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP MA 2772/2020 - ECLI:ES:APMA:2020:2772 )dictada en el recurso nº 193/ 2019 donde se alega

Por lo expuesto, procede desestimar este motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero ).

SEPTIMO.- El siguiente motivo versa igualmente sobre error en la valoración de la prueba, en cuanto a la indemnización fijada se refiere denunciando asimismo que la indemnización impuesta resulta y vulneración del principio de proporcionaidad . El objeto por tanto de este motivo se ciñe en primer lugar a la indemnización que resarza justamente ese perjuicio y por ello recordaremos que el artículo 9.3 de la L.O 1/1982 prevé que ' la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'.

En relación a la indemnización que judicialmente se fija en 5.000 euros debemos tener en cuenta que, como se ha expuesto, la veracidad y certeza de la deuda es cierta y que según dice la STS de 7 de marzo de 2005 ( RJ 2005, 2214) que 'como señala la sentencia de 11 de noviembre de 2003 ( RJ 2003, 8289) , el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 5089) requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico- sentencias de 22 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4089) , 19 de octubre de 1996 ( RJ 1996, 7508) y 24 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7272) - y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 23 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6164) , 22 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4089) , 19 de octubre de 1996 ( RJ 1996, 7508) , 27 de enero de 1998 ( RJ 1998, 551) y 12 de julio y 24 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7272) afirmando que en el supuesto que nos ocupa el actor se refieren la situación creada haya producido a la actora un sufrimiento psíquico o espiritual, ansiedad o impacto emocional en los términos descritos, y las simples molestias o incomodidades que se le hubieses podido originar, no pueden ser consideradas como constitutivas de un daño moral, en los términos en que éste es concebido por la doctrina del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo tiene declarando la existencia de una lesión en el derecho al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de la parte apelante, viniendo obligada la entidad demandad a resarcir a la actora por ello. El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la establece una presunción ' iuris et de iure' de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS 81/2015, 18 de febrero). Esa misma jurisprudencia reitera que, dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para cuantificarla, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

La sentencia referida exponer la STS de 18 de febrero de 2.015 alude a criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos, y refiere: '.... en estos casos de intromisión en el derecho al honor no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( sentencia núm. 386/2011, de 12 de diciembre, y 696/2014, de 4 de diciembre).'

3.- El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenidoel causante de la lesión como consecuencia de la misma '. Este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' (establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario) de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor............

4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos .

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.'

Para fijar su cuantificación, ' ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias del Tribunal Supremo número 964/2000, de 19 de octubre y número 12/2014, de 22 de enero)'. Se trata, por tanto, ' de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

Como señala la sentencia de 18 de febrero de 2015, este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' de existencia de perjuicio indemnizable comprensivo del daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

Ciñéndose a estos últimos, la sentencia de 5 de junio de 2014 reitera que la valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva significando que a este fin deben tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero) atendiendo a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Ello no obstante, la sentencia de 4 de diciembre de 2014 indicó expresamente que 'Las indemnizaciones simbólicas son disuasorias no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conducta más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos que respeten las exigencias del principio de calidad de los datos contenido en la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos personales ( art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 4 y, en relación específica a los registros sobre solvencia patrimonial, 29.4LOPD).'

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Esta sala, siguiendo el criterio de la sentencia 696/2015, de 4 de diciembre, y de las que en ella se citan, considera que la argumentación del presente motivo es insuficiente para apreciar la infracción que se denuncia, pues no se aportan datos objetivos que, en aplicación de los criterios previstos en el art. 9.3Ley Organica1/1982, demuestren el incumplimiento o la defectuosa aplicación de esos mismos criterios o la notoria desproporción de la indemnización acordada. La decisión del tribunal sentenciador no carece de motivación, pues valora correctamente las circunstancias del caso, atendiendo al tiempo transcurrido con la anotación de los datos personales en los ficheros de morosidad y al número de entidades que consultaron los archivos durante la inscripción, y en fin, la gravedad del daño, que justifica el o del importe apreciado en primera instancia, atendiendo a lo solicitado en la demanda, y esta Sala comparte íntegramente sus razonamientos

La sentencia de esta Sala num. 672/2014, de 19 de noviembre , consideró que la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, que es informar sobre la solvencia.. En dicha sentencia asimismo considera incorrecta la argumentación de que no conste que la inclusión de sus datos en los registros de morosos obstaculizara su acceso al crédito, y argumenta: '...la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias...... Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado 'crédito responsable', destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).'

El importe de los daños morales es de difícil cuantificación, en gran parte estimativa, conforme a la doctrina jurisprudencial antes alegada, y el Tribunal Supremo ha fijado indemnizaciones en supuestos como el que nos ocupa, de inclusión de personas físicas o jurídicas en ficheros de morosos, que van desde los 1.800 euros (S.19/11/2.014), a los 12.000 (S.5/6/2.014), 9.000 euros ( S. de 6/3/2.013), 5.000 ( S. de 21/5/2.014), 3.000 (S.4/12/2.014), y 10.000 euros (18 febrero de 2015), en dato expresivo de que deben tenerse muy en cuenta las concretas circunstancias de cada caso concreto, y, en el que nos ocupa, el Ministerio Fiscal ha solicitado una indemnización de 4.000 euros, y, la juzgadora, vistas las circunstancias del caso concreto antes expresadas, considera que la cuantía reclamada por la actora es excesiva, y considera más acorde fijar una indemnización de cinco mil euros, con lo cual la indemnización que esta parte comparte es ponderada y ha de mantenerse teniendo en cuenta las razones que la juzgadora expone en su sentencia y que responden a una correcta valoración de las pruebas praticadas que insistimos esta Sal Comparte y a la aplicación de la doctrina expuesta . cabe reseñar a tales fines :A) La duración de la inscripción en uno de los registros de morosos , más de un año, si bien ad cautelam una vez recibida la demanda procedió a su cancelación B) Tal inscripción sostiene que se le ha impedido contratar para la adquisición de un vehículo, sin aportar prueba alguna que lo acredite, pero se tiene en cuenta la dificultad de prueba para dicha parte, pues es de prever que difícilmente una entidad quiera indicar por escrito que se niega a contratar con una persona por hallarse inscrita en un fichero de morosos . Del mismo modo, también puede concluirse que dicha inclusión en el fichero de morosos le dificulta su contratación.C) Estos ficheros, a tenor de los documentos 67 y 83, se infiere que han sido consultados por diversas entidades, bancarias, aseguradora, o de telefonía (en concreto siete empresas), con el conocimiento para las mismas de su inclusión, y el descrédito que ello implica para la parte actora, tanto en su aspecto personal como profesional, y ello a pesar de que no consta que dichos registros sean accesibles al público en general, pues implica que esta falsa morosidad ha pasado a tener proyección pública. D) Como antes se ha indicado en la reseña jurisprudencial, la cuantía no es un elemento que pueda justificar una cuantía en la rebaja de una indemnización. E) La creíble existencia de estados anímicos de impotencia, zozobra, angustia, ansiedad e incertidumbre en la parte actora por el descubrimiento de esta inscripción en tales registros, con sus intentos infructuosos de cancelación .F) Ausencia de constancia de daño patrimonial derivado de la denegación de crédito por tal motivo, o la exigencia de un interés más elevado, y que el demandante no se percató de sus efectos hasta transcurridos más de un año y pico de la inscripción. Es así que el tiempo transcurrido desde que se publicó la información lesiva, la singularidad o pluralidad de entidades a quienes se transmitió, el ulterior grado de divulgación hecho por estas últimas y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados son elementos absolutamente cruciales para cuantificar la indemnización correspondiente (la precitada sentencia de 18 de febrero y de 12 de mayo de 2015, entre las más recientes). En la sentencia dictada se recoge con acierto las razones y criterios tenidos en cuenta para fijar el importe establecido que de confirmarse .

Por todo ello procede la desestimación de este recurso y con ello el mantenimiento de las pronunciamientos objeto de recurso .

OCTAVO.- El recurso de la parte actora versa solamente sobre la condena en costas En la sentencia dictada se interesaba se se condenase a la mercantil demandada a proceder dar de baja a mi mandante en la totalidad de los archivos de morosos en los que le haya incluido 2.- Se declare que la señalada inclusión en ficheros de morosos genera daños y perjuicios a mi mandante y, en su mérito, se indemnice a mi mandante en la cantidad de doce mil euros.3. Se impongan a la demandada las costas causadas en el procedimiento.- La sentencia hoy impugnada reconoce:1.- Que no se efectuóŽ por parte de la mercantil demandada requerimiento alguno a mi mandante para el pago de la deuda que con ella mantenía y, por tanto, no entra a valorar que la deuda sea cierta, vencida y exigible, afirmando, por tanto, que 'no se cumplen los requisitos para la inclusión del demandante en los registros de morosos'.2.- Como consecuencia de lo anterior declara la juzgadora que se ha producido una intromisión ilegítima en los derechos al honor y la propia imagen del actor y en consecuencia que se han vulnerado los derechos que mi principal confiere el articulo 18 de la Constitución, por lo que es procedente fijar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados 3.- Determina, tras declarar que 'El importe de los daños morales es de difícil cuantificación, en gran parte estimativa, conforme a la doctrina jurisprudencial antes alegada, y el Tribunal Supremo ha fijado indemnizaciones en supuestos como el que nos ocupa, de inclusión de personas físicas o jurídicas en ficheros de morosos, que van desde los 1.800 euros (S.19/11/2014), a los 12.000 (S. 5/6/2.014) ...' y que la Juez a quo '...considera que la cuantía reclamada por la actora es excesiva, y considera más acorde fijar una indemnización de cinco mil euros, con lo cual se estima parcialmente la demanda.4.- Sobre la base de esa estimación parcial, determina que no ha lugar a la imposición de condena en costas a la demandada.

Ahora bien tal y como expone la apelante en su recurso , no puede obviarse como dentro de margen fijaso por la propia petición de parte , la parte viene obligada a cuantificar la indemnización de alguna forma, pues así le viene legalmente impuesto, con la circunstancia de que si la establece en una cuantía más baja puede verse sorprendido por el curso del procedimiento y que el Juez considere que el importe que debe otorgar sería más elevado que el inicialmente pretendido y que en sentencia se declare que, atendiendo a las circunstancias obrantes en autos, el importe habría debido ser superior pero que debe limitarse al interesado en la demanda. Por otro lado, nuestra jurisprudencia y nuestra Ley procesal es clara y precisa en cuanto al ámbito de libertad de los Jueces a quo en determinadas materias y cierra el paso a la revisión de las consideraciones realizadas por estos, tanto en materia de apreciación de pruebas, cuya valoración, salvo excepciones, debe ser respetada escrupulosamente en aras de la seguridad jurídica, dado que de otra forma se convertiría el mecanismo de los recursos en una búsqueda de un Tribunal que acomode la interpretación de la prueba al resultado que convenga o interese a la parte, como en materia de fijación de indemnizaciones como las que nos ocupan, en las que el legislador no ha fijado un marco de referencia y, en consecuencia, debe respetarse, salvo circunstancias excepcionales, el criterio objetivo del Juez a quo, pues esa, entre otras, es la función que tiene atribuida, determinar con arreglo a su mejor criterio cuál deba ser el importe que, objetivamente, considera adecuado. Ambas circunstancias, por razones de técnica y prudencia procesal, obligan a la parte actora a fijar en su demanda una cuantía determinada que alcance una cifra máxima comúnmente concedida por los Tribunales, tanto el Alto Tribunal como las Audiencias Provinciales, lo qu realizó acudiendo a señalar como quantum indemnizatorio el importe máximo otorgado por el Alto Tribunal ( también se podría haber acudido a una cantidad superior como los 16.000.- € fijados por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 26 de junio de 2.018 ), todo ello con objeto de asegurar al Juez a quo que la libertad que la Ley le confiere para fijar el importe de la indemnización, por lo que esta no puede ser tomada como marco de referencia para considerar estimada parcialmente la demanda, pues en tal caso, teniendo las costas la finalidad de reintegrar a la parte los gastos legalmente establecidos para instar el auxilio judicial por haberse visto obligada a ello en defensa de sus derechos, se le generaría indefensión o se le privaría de acudir a un proceso con las debidas garantías, puesto que existiendo una cuestión que sólo depende del criterio y de la objetividad del Juez que debe resolver el procedimiento se trata de algo que excede de lo que a la parte actora corresponde, que es garantizar que el Juez va a tener su marco de actuación no limitado para poder resolver con arreglo a su criterio, sin trabas ni obstáculos que lo perjudiquen o afecten.

Por todo ello entiende que no se ha producido una estimación parcial de la demanda, sino lo que nuestros Juzgados y Tribunales suelen denominar una estimación sustancial de la demanda en la que es procedente la condena en costas. Pues examinamos la sentencia y la ponemos en relación con las pretensiones de las partes nos es dado comprobar que la Juez a quo ha aceptado íntegramente todas y cada una de nuestras pretensiones, discrepándose únicamente en el quantum indemnizatorio, La única diferencia es el quantum indemnizatorio, la cantidad que debe abonarse como consecuencia de esa intromisión, cuestión que depende única y exclusivamente de la consideración, más o menos subjetiva, de quien objetivamente debe resolver y pretender que hasta en eso haya coincidencia más que imposible es una quimera, por lo que a la parte sólo le puede ser exigible en este extremo que garantice, con arreglo a los mecanismos legales que la Ley procesal le otorga, que el Juez va a poder resolver lo que la Ley le atribuye con la máxima libertad que el ordenamiento jurídico le permite, que no es otra cosa, como hemos razonado en el correlativo anterior, que lo que hizo mi parte al fijar la cuantía de la indemnización pretendida con arreglo a la cantidad más elevada fijada por el Tribunal Supremo, a fin de que, fuese cual fuese el criterio del obligado a resolver, pudiese hacer uso pleno de las facultades que la Ley le otorga, sin limitación ni cortapisa alguna.

El artículo 394 de la LEC 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas.

La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

ES cierto como bien expone la recurrente que las cantidades objeto de reclamación en la demanda inicial fueron muy superiores a las que se determinaron y fijaron en sentencia . Dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado 1 que en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en tanto que en su apartado 2 dice que si fuere parcial la estimación o de situación de las pretensiones en la primera instancia, cada parte abonará las costas causadas instancia y las comunes por mitad. La doctrina ha venido desarrollando la aplicación de esos dos prefectos en situaciones intermedias creando una doctrina que ha sido denominada de ' estimación sustancial', de la que puede ser exponente la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007, conforme a la cual, 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar algo en la aplicación de las normas de rendimiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial' de la demanda, que, siendo teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'quasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido'. En igual sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 julio 2013 justifica la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada; habiendo seguido igualmente el criterio de la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, 6 de junio de 2006 y de 18 de junio de 2008. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, ' esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

Y más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 dice al respecto sobre esta cuestión: '.....En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación 'sustancial' de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.

La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001, y reitera la de 18 de julio de 2013, ' esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total '.

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que ' [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado '.

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que ' [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la ' estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado '. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que ' [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo '.

Este Tribunal viene acogiendo el criterio de la estimación sustancial, conforme al cual se trata de 'poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio', lo que resulta coherente con la doctrina mantenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1993 y 5 de enero de 1989 que, en supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial, establecieron que resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, y contraviene el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, criterio que reproduce la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 4 de julio de 1997 que entendió que una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda justifica el pronunciamiento sobre costas, pues dicha condena, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento; en el mismo sentido la STS de 21 de diciembre de 2002 al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991, no debiendo el término 'totalidad' conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso.

Y descendiendo al supuesto enjuiciado es obvio que la estimación de la demanda ha sido substancial y no parcial como se pretende , habida cuenta de la cantidad solicitada en el suplico de la misma, si bien ha de tomarse en consideración diversos factores que resultan relevantes La moderación de la indemnización por daño moral es posible debiéndose tomar en consideración a la vista de la dificultad que su cuantificación resulta por la inexistencia de parámetros , módulos objetivos o reglas de calculo que permitan su determinación .

En el caso enjuiciado la Sala considera que nos hallamos en presencia de una estimación sustancial de la demanda y ello por cuanto habiendo sido estimada en su integridad y por los motivos y fundamentos esgrimidos en la demanda la acción principal ejercitada: la declaración de intromisión ilegítima y condena de supresión del fichero igualmente se ha estimado la acción indemnizatoria en un importe que, aunque no coincide con el solicitado en la demanda, resulta próximo a él. En suma únicamente se ve afectada una de las pretensiones (la resarcitoria) que se concede en un menos de lo solicitado En el caso enjuiciado la Sala considera que nos hallamos en presencia de una estimación sustancial de la demanda y ello por cuanto habiendo sido estimada en su integridad y por los motivos y fundamentos esgrimidos en la demanda la acción principal ejercitada: la declaración de intromisión ilegítima y condena de supresión del fichero igualmente se ha estimado la acción indemnizatoria en un importe que, aunque no coincide con el solicitado en la demanda, resulta próximo a él. En suma únicamente se ve afectada una de las pretensiones (la resarcitoria) que se concede en un menos de lo solicitado de lo solicitado. Teniendo en cuenta que las otras dos pretensiones han sido estimadas al 100% se considera que la demanda ha sido estimada (100%, 100% y 83%) en un porcentaje medio superior al 60% lo que se considera una ESTIMACIÓN SUSTANCIAL a efectos de imponer las costas procesales a la parte demandada en los términos anteriormente razonados y de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La condena de la indemnización reduciendo la cantidad solicitada en tal concepto desde los 12.000,00 a los 5.000.- fijados € 1,000,00 euros mas de los que solicitaba el ministerio fiscal ( 4.000 m0) cantidad esta a la que se ha aquietado la parte que no recurrido ,, desde los a puede cobijarse en la doctrina de la estimación sustancial y por tanto amite también este segundo motivo del recurso, lo que comportará que, de conformidad con el artículo 394 de la LEC, se impongan a la a la entidad demandada las costas devengadas en la primera instancia

NOVENO.- Que de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte que haya visto rechazada sus pretensiones.

Así pues habiéndose estimado el recurso deducido por la representación de la actora Don Desiderio No procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 de la LEC).

Desestimado el recurso deducido por la entidad CajaSur en aplicación de lo dispuesto en el referido articulo ha de ser condenado al pago de las costas causadas en la sustanciación de su recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Desiderio y el recurso DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del BBK BANK CAJASUR , contra la Sentencia se fecha 27 de JUNIO del 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga recaída en los autos 972 / 17 la se revoca parcialmente la referida sentencia el único sentido de condenar a la parte demandada al abono de las costas causadas en la primera instancia , confirmando la sentencia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

En cuanto a las costas de la alzada se condena a la entidad por la entidad BBK Cajasur en aplicación de lo dispuesto en el referido articulo al pago de las costas causadas en la sustanciación del recurso de apelación deducido, sin que proceda efectuar condena alguna en cuanto al causado por la representación de por la representación del actor Don Desiderio

Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'.Se presentará ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Malaga en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección,

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Malaga con devolución de los autos.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.