Sentencia Civil Nº 36/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 376/2003 de 27 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 36 / 04

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Valero Diez.

D. Jose Teofilo Jimenez Morago

D. Fernando Cambronero Cánovas

En la ciudad de Elche, a 27 de Enero de 2.004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Eugenio representado por el Procurador D./Sr. Tormo Ródenas y dirigido por el Letrado D./Sr. Antón y como apelada D. Mauricio , representado por el Procurador D./Sr. Castaño Garcia con la dirección del Letrado D./Sr. Alonso Andreu.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el núm.340/00, se dictó Sentencia con fecha 30/09/02, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la codemandada DOÑA Estefanía la absuelvo en la instancia de los pedimentos de la demanda, sin expresa declaración de las costas causadas y entrando en el fondo del asunto, desestimando como desestimo la demanda presentada por DON Eugenio , representado por la Procuradora Sra. López Fanega, contra D. Mauricio, representado por el Procurador Sr. Lucas Tomás, absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 376/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 2/07/03, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia que se ha visto dilatado por la existencia de procesos penales de preferente tramitación.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Cambronero Cánovas.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el recurrente se opone a la Sentencia exponiendo en síntesis los siguientes argumentos:

1º) Ataca el pronunciamiento contenido en la Sentencia respecto de la existencia de una servidumbre de paso, puesto que éstas son discontinuas y solo se pueden adquirir por título, además de que no es cierto que de mutuo acuerdo fuera habilitado como camino o vereda de paso.

2º) Error en la valoración de la prueba. No se trata de una azarbeta como dice la Sentencia sino de un escorredor. La consecuencia es que no tiene el metro y un centímetro a cada lado del cauce como brazas o costones. Que es un escorredor , está acreditado por lo siguiente:

-Que los agricultores de la zona saben que cuando el cauce de avenamiento sirve únicamente para el desagüe de dos parcelas es inexcusablemente un escorredor.

-Que los agricultores saben que cuando se trata de una azarbeta o avenadera, aparece en la escritura de propiedad.

-Que además por las azarbetas se pagan tasas o cuotas por "monda y desperluza" Art.145.3 de las Ordenanzas. Y los escorredores no pagan estas tasas. Que el actor no paga esta tasa, paga otra por monda y limpieza directa de los azarbes mayores , pero no por desagüar a éstos como dice la Sentencia. (f.208)

-Que el propio demandado ha traido a juicio documentos que acreditan que se trata de un escorredor y no de una azarbeta: Sus documentos 3 al 10 de la contestación a la demanda, que corresponden con testimonios de diligencias que el demandado solicitó en el procedimiento 350/99. En el documento nº tres del demandado reconoce que se trataba de un "escorredor" medianero al redactar las posiciones 3ª,5ª y 6ª a absolver por el recurrente. Y en el documento número 5 redacta las preguntas en idéntico sentido.

Afirma igualmente que aún en el caso de admitir que se tratara de una azarbeta, el art.6 de las Ordenanzas deja claro que los costones o brazas solo son servidumbres de paso en beneficio de la comunidad de Regantes , para permitir labores de limpieza y conservación de los cauces, pero nunca para el paso en general a las fincas colindantes. Por lo que al encontrarse entubado, carecerá de sentido dicha servidumbre.

-Que la parte contraria ha inducido a error a la Juzgadora trayendo a juicio a un plano manipulado. El plano del catastro lo presentó el recurrente en el folio 34 y el plano presentado por el contrario en el folio 89 omite la casa de labranza y situa dicha finca varios cientos de metros más al Oeste.

Frente a tales pretensiones se presentó por la parte contraria escrito de oposición al recurso de apelación haciendo las manifestaciones que en el mismo constan.

SEGUNDO.- Que fijados en el fundamento jurídico precedente las cuestiones objeto de litigio, será preciso ir concretando la cuestión:

En primer lugar, examinados los títulos de propiedad, ciertamente en ninguno de los dos aparece la existencia de servidumbre de paso, de uno en beneficio de otro.

En segundo lugar, tampoco constan en los títulos que las fincas linden entre si, con vereda , camino o acueducto alguno.

En tercer lugar, la ubicación del acueducto se encuentra "en la medianera entre ambas propiedades", asi se deduce de la demanda y de la contestación ( respecto de ésta última en el hecho tercero podemos leer "...no se niega -de contrario- que entre las aludidas propiedades, y para desagüe de ambas, siempre haya existido , y hoy exista entubado, un acueducto de desagüe, sobre el que tal camino de entrada se construyó...", en el hecho cuarto podemos leer, que la demanda reconoce expresamente "a) Que en la medianera de ambas fincas rústicas...existía una zanjan de regadera descubierta...". Y en el interdicto número 350/99 el ahora demandado se refería al acueducto llamándolo "escorredor medianero".)

El carácter medianero habría además que presumirlo de conformidad con el art.574 del Código civil a cuyo tenor se presumen medianeras las acequias abiertas entre heredades, sino hay signo ni título que demuestre lo contrario. Este carácter medianero, habrá de presumirse, además de porque no existe prueba en contrario , por el hecho reconocido por ambas partes de que quienes construyeron el camino fueron los dos propietarios colindantes, de mutuo acuerdo D. Eugenio y D. Jesus Miguel (anterior propietario de la finca del demandado), lo cual hubiera sido innecesario si la "acequia" -por utilizar el término empleado por el Código civil- hubiera sido propiedad exclusiva de uno de los dos colindantes. El actor lo explicó en la posición quinta de la prueba de confesión practicada en el procedimiento nº 350/99 al contestar que "...el escorredor lo entubó él, ...él trató siempre con la dueña Sra.Maria Luisa..."

Pues bien, la cuestión del carácter medianero del acueducto, que como decimos reconoció el demandado, tiene enorme importancia en el caso examinado , pues si se acepta que es medianero, entonces no podrá alegarse que no se acepta el deslinde efectuado, y que se hace preciso realizar nuevo deslinde, puesto que es un hecho reconocido que las fincas de ambas partes llegan cada una por su lado hasta el canal, con lo que será irrelevante los metros o superficie que pueda tener cada una de ellas.

Por otra parte, debemos poner de manifiesto que la finalidad de servidumbre de medianeria de acequias prevista en el citado art.574 C.civil, es la de permitir el discurrir natural del agua (de riego o desagüe) en provecho de una u otra finca . Y que en caso de existir, según la naturaleza de dicha acequia riberas, costones , quejeros o brazas, su finalidad deberá ser única y exclusivamente la de servir de "resguardo del agua, tránsito de regantes en su busca y para poner el barro o escombros de la límpia o monda" (art.6.2 de las Ordenanzas de Riego para la Villas de Dolores y San Fulgencio). Asi las cosas, esa y solo ésa, debe ser la finalidad de la limitación que el medianería de acueducto imponía a los propietarios colindantes. Y ello es asi por que toda servidumbre implica un gravamen o limitación sobre el régimen normal de la propiedad, lo cual supone que se exija siempre una determinación cierta o indubitada de su constitución , teniendo en cuenta que el dominio se presume libre mientras no se acredite lo contrario (STS de fechas 27 de junio de 1989 , 27 de febrero y 30 de abril de 1993 ).

Tendremos que concluir, lógicamente que el soterramiento del acueducto, haría perder sentido la finalidad de dichos costones, especialmente las relativas a servir de resguardo del agua, poner el barro o escombros de limpia o monda ,etc...Y asi lo entendió el propio Ingeniero Sr. Ángel en su declaración prestada por exhorto al declarar que "...los acueductos a cielo abierto, al entubarse se utilizan como camino de paso , pues no tienen otro uso" ( repregunta c a la 3ª). Lo que no debe de significar que por el solo hecho de enterrar las tuberias, automáticamente quede constituida una servidumbre de paso, pues dicha limitación de la propiedad exigirá una cumplida prueba de su constitución.

En definitiva, debe probarse que existió un negocio jurídico (título), no necesariamente escrito -S.T.S. 21-12-90 -, por el que los propietarios colindantes aceptaron de forma cierta e indubitada crear una servidumbre de paso por el lugar por el que discurrian las tuberias. Como apoyo jurisprudencial a lo reseñado hay que citar la sentencia del TS de 6 de Diciembre de 1.985 que establece: "La constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere , cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin , por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado -Sentencia de 2 de Junio de 1.969 y 26 de Junio de 1.981 -, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo -Sentencias de 30 de Octubre de 1.999, (sic), 8 de Abril de 1.965 y 30 de Septiembre de 1.970". T.S. 1ª , S 24-02-1997 y 19-07-2002.

Las servidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada. No son "limites", ni limitaciones legales. Se trata de gravámenes sobre fincas a favor de otras fincas (servidumbres reales, art. 530 Código Civil ) o de personas (personales, art. 531 Cc . ) , que no responden a un fundamento de necesidad, sino de utilidad, en sentido muy flexible de beneficio o comodidad (incluso amenidad). Pueden convenirse para soluciones similares a las forzosas en sede de relaciones de vecindad, pero operan fuera del ámbito de la constricción legal, y obedecen a la autonomía de voluntad de los interesados (SS. 1 marzo 1994 , 18 abril y 30 diciembre 1995, 1 julio 1996, 17 junio y 3 noviembre 1998, 3 noviembre 2000, 9 marzo 2001, entre otras; Res. D.G.R. y N. 27 junio 1995 )

Pues bien, de la prueba practicada , tendremos que concluir que no ha quedado acreditada la existencia de una voluntad clara de los otorgantes, de constituir una servidumbre de paso.Examinaremos la prueba a tal efecto:

El actor Sr. Eugenio, en la confesión practicada en el procedimiento interdictal nº 350/99, negó tajantemente la existencia de un acuerdo en tal sentido ( "...que de entrada, nada..." 3ª; "nunca ha habido ahí entrada"4ª; "...que de camino nada, ni ha habido ni hay..." 6ª) En la confesión practicada en la instancia, mantuvo la misma posición respecto de la inexistencia de un acuerdo de constitución de una servidumbre de paso por el lugar por el que quedaron soterradas las tuberias en el año 1.990.- Afirmando que tampoco existia paso alguno por el lugar por el que las tuberias estaban enterradas con anterioridad a dicho año.

Por el contrario , la Sra. Edurne, viuda del anterior propietario D. Jesus Miguel, que vendió la finca al demandado en el año 1.998, declaró en el procedimiento interdictal, que "...si que existió un acuerdo para enterrar las tuberias , primero con el anterior propietario de la finca del actor, y luego en el año 1.990 con el actor.Que en su lugar se hizo un camino de unos 3 metros de ancho, por el que ambos propietarios entraban a sus fincas. Que ese camino si que se usaba y estaba en perfectas condiciones cuando vendieron la finca al demandado..." ; Pudiendo concluir de tal declaración que en lo que si que existió , fue el acuerdo para enterrar las tuberias . En cuanto a la existencia de un acuerdo para la constitución de una servidumbre de paso, con carácter vinculante y permanente, no aparece de forma clara e indubitada, sino que más bien se refiere a su uso de forma consentida o tolerada.

El testigo Sr. Evaristo, reconoció en el procedimiento interdictal, que le consta la existencia de dicho camino o vereda y que el mismo es usado frecuentemente, sin embargo no aclaró nada en relación al título constitutivo del mismo. Es decir, al negocio jurídico por medio del cual los propietarios de los fundos decidieron crear una servidumbre de paso por dicho lugar.

En definitiva , no pudiendo adquirirse éste tipo de servidumbres por usucapión o prescripción adquisitiva, por prohibición legal del art.539 y 540 del C.civil, y no estando acreditada la existencia de una servidumbre de paso, parece que se trata de actos de mera tolerancia, no expresivos de una voluntad constitutiva, que debería proceder de la totalidad de los propietarios del predio sirviente, y que, en cualquier caso, son radicalmente distintos a la mencionada "escritura de reconocimiento" que literalmente figura en el precepto legal (art.539 y 540 del C.civil ). STS 1ª , S 30-04-1993 .Sirviendo dichos actos para crear una apariencia posesoria que podría prosperar en un procedimiento interdictal, como de hecho así ocurrió con el procedimiento número 350/99, pero no en un procedimiento declarativo para entender adquirida una servidumbre de paso, por el simple uso consentido o tolerado por las partes.

TERCERO.- Que sentada en el fundamento precedente, la conclusión de que lo que existió entre las fincas en litigio fue una servidumbre medianera de acequia o acueducto , que fue soterrada por medio de tuberias, también medianeras, sin llegar a constituir servidumbre de paso sobre el camino o vereda que discurre sobre ella, la siguiente cuestión será la de determinar cuál es la situación y naturaleza en la que se encuentra dicha servidumbre de acueducto.

El artículo 3 del Código civil impone que las normas se interpreten según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

Lo que nos debe llevar a concluir, (ante el encauzamiento subterraneo por medio de tuberias de las aguas), que ya consideremos que la acequia fuera un "escorredor" o ya consideremos que se trataba de una "azarbeta o regadera" -cuestión ésta que ha dado lugar a no pocas confusiones a lo largo de éste pleito y del anterior , por las dos partes litigantes, pues el Sr. Luis Carlos hablaba en el procedimiento interdictal de escorredor medianero y el actor en éste pleito habla, en ocasiones , de cauce de avenamiento - la limitación del dominio consistente en brazas o costones, no se adecua al espiritu y finalidad que a dichas zonas le atribuían las Ordenanzas de Riego, que como ya anticipabamos era la de servir de "resguardo del agua, tránsito de regantes en su busca y para poner el barro o escombros de la límpia o monda".

Pues en definitiva, si las aguas ya no discurren por una acequia a cielo abierto , sino que lo hacen por el interior de tuberias bajo tierra, no tendrá sentido mantener unos costones o brazas en la superficie, a ambos lados del lugar donde están enterradas las tuberias, para destinar ese espacio al resguardo del agua. Como tampoco tendrá sentido mantener ese espacio de un metro y un centímetro a cada lado para que los regantes pongan en él el barro y escombros de la limpia o monda, que ya no se realiza. En definitiva, siendo la servidumbre de paso una limitación o gravamen del Derecho de propiedad, que se presume libre , y siendo innecesaria e ineficaz esa superficie, deberemos entender que la interpretación del precepto con arreglo a la realidad social actual supone que no deba reconocerse margen alguno.

Limitándose la servidumbre de acueducto, no a cualquier paso de los propietarios sino solo al paso para el mantenimiento de las tuberias , por un camino o vereda que tenga la anchura de las mismas, y sin que exista impedimiento para entender que la propiedad de cada una de las fincas colindantes se extienda hasta el lado más próximo a éstas, respetando la superficie ocupada por ellas. Todo ello, sin perjuidicio de los retranqueos legales o reglamentarios correspondientes. Debemos estimar el recurso y la demanda.

CUARTO.- Que en materia de costas, será de aplicación el art.398 en relación con el art.394 ambos de la L.E.C. .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte del recurso de apelación deducido por el procurador Sr. Tormo Ródenas en nombre y representación de D. Eugenio contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Orihuela, en fecha 30/09/02, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la presente Resolución y en su lugar debemos declarar y declaramos que la finca propiedad de D. Eugenio número 9.878 inscripción segunda, del registro de la Propiedad de Dolores, no se encuentra limitada por ninguna servidumbre de paso a favor de la finca contigua propiedad del demandado D. Mauricio y en consecuencia se declara el derecho del actor a vallar su propiedad, en los términos previstos en el último párrafo del fundamento jurídico tercero que aquí damos por reproducido. Imponiéndose las costas de primera instancia al demandado Don. Luis Carlos, manteniendo el pronunciamiento en cuanto a las costas de la Sra. Estefanía, contenido en la Sentencia de instancia y no efectuando expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ésta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000.Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.