Sentencia Civil Nº 36/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 542/2003 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-NOVENA

ROLLO Nº 542/2003-BB

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 252/2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 56 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

Dª. THEA ESPINOSA GOEDERT

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de enero de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Novena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 252/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de los de Barcelona, a instancia de Dª. Soledad , contra D. Cornelio y D. Fidel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Abril de 2.003, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER MUNDET SALAVERRÍA en nombre y representación de DOÑA Soledad frente a DON Cornelio y DON Fidel y

a) declaro la nulidad del testamento otorgado por DON Fidel el día 16 de Marzo de 1998 ante el Notario de Barcelona DON JOSÉ LUIS GUASCH RIUDOR (número de Protocolo 584), por falta de capacidad para testar del otorgante.

b) declaro la validez y eficacia del testamento otorgado por DON Jose Daniel el día 11 de Mayo de 1970 ante el Notario de Barcelona DON CARLOS FONT LLOPART (número de protocolo 779);

c) desestimo el resto de las peticiones.

2º.- Estimo en parte la demanda reconvencional formulada por DON Cornelio y

a) declaro que el ius delationis con relación a la herencia de DON Jose Daniel integra el caudal hereditario de la herencia de DOÑA Marina , por lo que se transmite a sus herederos DON Cornelio , DON Fidel y DOÑA Soledad .

b) Desestimo el resto de las peticiones.

3º.- En cuanto a las costas del proceso, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó en tiempo y forma mediante el oportuno escrito de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de Diciembre de 2003.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que estimando en parte la demanda ejercitada por Doña Soledad frente a Don Cornelio y Don Fidel y de otro estimando en parte la demanda reconvencional ejercitada por Don Cornelio declara la nulidad del testamento otorgado por el causante y padre de los litigantes, Don Jose Daniel el día 16 de Marzo de 1.998 ante el Notario de Barcelona Don José Luis Guasch Bosch por falta de capacidad para testar, debido a la enfermedad de Alzheimer que padecía; la validez y eficacia del testamento otorgado por el causante en fecha 11 de Mayo de 1.970; y asimismo que "el ius delationis" con relación a la herencia de Don Jose Daniel integra el caudal hereditario de la herencia de la esposa y madre de los litigantes, Doña Marina y se transmite a sus herederos Don Cornelio , Don Fidel y Doña Soledad , no entrando en juego la sustitución vulgar prevista en el testamento de 11 de Mayo de 1.970, se alzan las partes litigantes. Por una parte Doña Soledad interesa la revocación en cuanto fallecida la madre Doña Marina sin aceptar ni repudiar la herencia de su esposo Don Jose Daniel , hay que indagar la verdadera voluntad del testador a partir de su declaración de voluntad plasmada en el testamento de 11 de Mayo de 1.970, resultando preferente la sustitución vulgar establecida en favor de la hija Doña Soledad al derecho de transmisión. De otra Don Cornelio y Don Fidel en cuanto muestran su disconformidad con la declaración de nulidad del testamento otorgado por el causante en fecha 16 de Marzo de 1.998 sobre la base de la incapacidad del causante.

SEGUNDO.- Sentado lo precedente y antes de examinar los concretos motivos del recurso, conviene puntualizar los siguientes hechos de interés:

1º.- Las partes aquí litigantes, Doña Soledad , Don Fidel y Don Cornelio son hermanos fruto del matrimonio entre Don Jose Daniel y Doña Marina .

2º.- El causante Don Jose Daniel otorgó en vida dos testamentos notariales abiertos. El primero el 11 de Mayo de 1.970 ante el Notario de Barcelona Don Carlos Font Llopart (protocolo 779) en virtud del cual instituía heredera universal a su esposa y para el caso de que no llegase a heredarlo, lo sustituye vulgarmente por su hija Soledad , en su defecto por los descendientes de Doña Soledad , y en su defecto por los dos hijos del otorgante, Cornelio y Fidel por partes iguales entre ellos, y con sustitución vulgar a su vez, cada uno de ellos, a favor de sus respectivos descendientes.

El segundo, en fecha 16 de Marzo de 1.998 ante el Notario de Barcelona Don José Luis Guasch Riudor (Protocolo 584), en virtud del cual instituía heredera universal a su esposa, a quien sustituía en caso de premoriencia, por sus comunes descendientes, por cabezas los hijos y por estirpes los de grado ulterior.

3º.- El causante Don Jose Daniel falleció el 30 de Agosto de 2.001, presentaba desde el año 1.993 un cuadro de pérdida progresiva de memoria que evolucionó a lo largo de los años en la enfermedad de Alzheimer.

4º.- En fecha 9 de Febrero de 1.998 el causante Don Jose Daniel otorgó ante el Notario de Barcelona Don Andrés Sexto Caballero escritura pública de compraventa de inmueble, distribuyendo el precio obtenido entre sus tres hijos librando y firmando a tal efecto tres cheques.

5º.- Doña Marina , esposa del causante otorgó a su vez tres testamentos: El 11 de Mayo de 1.970 ante el Notario Don Carlos Font LLopart, al igual que su esposo. Un segundo testamento el mismo día 16 de Marzo de 1.998, y ante el mismo Notario que su esposo Don José Luis Guasch Riudor, y en idénticos términos que el de su esposo. Y un tercer testamento, el 26 de Octubre de 1.998 ante el Notario Don José Luis Guasch Riudor, en el que tras instituir heredero al esposo y legar a sus tres hijos lo que por legítima les correspondía, legaba a Doña Soledad una casa sita en Rubí, manteniendo la institución de heredero universal en favor del esposo, a quien sustituía en caso de premoriencia por sus tres hijos.

6º.- Doña Marina falleció en fecha 1 de Octubre de 2.001 sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su extinto esposo.

TERCERO.- Principiaremos en un orden lógico-racional por el examen del contenido del recurso formalizado por los demandados Don Cornelio y Don Fidel , puesto que de declararse válido y eficaz el segundo de los testamentos instituido por el causante don Jose Daniel en fecha 13 de Marzo de 1.998 devendrá innecesario entrar a examinar el concreto motivo formulado por Doña Soledad .

Tiene proclamado el Tribunal Supremo que la decisión judicial que declara y confirma la situación de incapacidad juega a efectos de la ineficacia de la presunción de capacidad para testar del art. 662 del Código Civil, "favor testamento" que cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, compelida y convincente en contrario - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1.962, 13 de Octubre de 1.990, 30 de Noviembre de 1.991, 8 de Junio de 1.994-, prueba que es de cargo en cuanto excepción de la parte que sostiene la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento de su última voluntad. Conforme así dice la Sentencia del Tribunal Supremo que conforme dispone el art. 666 del Código Civil la estimación del estado mental del testador viene referida al tiempo de otorgar el testamento. Que es igualmente regla general sancionada por la doctrina de esta Sala, el que salvo en el supuesto de demencia que contempla el art. 665 del Código Civil, en que se impone al Notario autorizante la designación de dos Facultativos, para que reconozcan al presente testador, en los demás se proyecta sobre aquél y los testigos que autoricen el testamento la facultad de determinar "que a su juicio tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar". Que la aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentificación del otorgante puesta de relieve en el caso de autos adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud que solo puede ser destruida mediante una evidente y completa prueba en contrario - Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 1.922, 23 de Febrero de 1.944, 25 de Marzo de 1.952, 16 de Abril de 1.959, 7 de Febrero de 1.967, 21 de Junio de 1.968-. Tal doctrina es aplicable en Catalunya con arreglo a lo que disponen los arts. 125 y siguientes del Codi de Successions por causa de muerte en el Derecho Civil de Catalunya, que regulan la nulidad, revocación y otras causas de ineficacia de los testamentos, codicilos y memorias testamentarias, añadiendo el art. 104 que son incapaces para testar los que no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento; precepto que al igual que el art. 663 del Código Civil ante toda referencia a la declaración judicial de incapacidad, debiendo valorarse tal aptitud e idoneidad pata testar al margen de toda declaración judicial sobre la capacidad de la persona. El Tribunal Supremo ha declarado asimismo que la aseveración notarial de capacidad de testador constituye una presunción "iuris tantum", así como que la capacidad se presume, debiendo acreditarse su ausencia de un modo completo y evidente - Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Abril de 1.987, 18 de Marzo de 1.988, 27 de Enero de 1.998-.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 1.992 pone de relieve como la prueba pericial puede destruir esa presunción "iuris tantum" de capacidad, así reforzada por la intervención del Notario, ya que éste solo procurará asegurarse de la capacidad del testador, siendo por lo demás evidente la falta de conocimiento especializados de dicho profesional para responder de la capacidad del testador.

Los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales nos obligan a verificar un nuevo examen del material probatorio practicado en la instancia a fin de verificar, el acierto o equivocación del Juzgador de instancia en cuanto determina la incapacidad del testador Don Jose Daniel en el momento en que otorgó el testamento de fecha 16 de Marzo de 1998.

Pues bien, de un pormenorizado y detallado examen de las circunstancias fácticas y medios probatorios practicados hemos de concluir que si bien no se puede poner en duda la situación de deterioro mental que sufría el causante, no es la existencia de la enfermedad neurológica que padecía -Alzheimer- lo determinante para concluir la falta de capacidad natural del testador en el momento de otorgamiento del testamento sino el grado de afectación concreto de sus capacidades volitivas y cognoscitivas, en tanto determinantes del alcance y trascendencia del conocimiento del acto jurídico que se lleva a cabo. Y eso es precisametne lo que no se ha logrado acreditar de una manera clara, inequívoca, plena y contundente en el momento en que el causante otorgó testamento en 16 de Marzo de 1.998 ante el Notario autorizante Don José Luis Guasch Riudor, esta es la falta de capacidad natural en el momento de testar de Don Jose Daniel . Los informes médicos acompañados en el historial clínico del causante ponen de relieve que se trataba de un paciente que desde el año 1.993 fue visitado en el Servicio de neurología por un cuadro de pérdida de memoria "atrofia cortical cerebral" desarrollando a lo largo de los años una enfermedad de Alzheimer, la cual se hallaba en fase avanzada y desde un punto de vista cognitivo absolutamente incapacitado para tomar cualquier resolución a partir de finales del año 1999. Mas dejando de lado la cuestión médica indiscutible de padecimiento de la enfermedad de Alzheimer, enfermedad progresiva e irreversible, hemos de destacar que el testamento otorgado por el causante en fecha 16 de Marzo de 1.998 se emitió ante el Notario Don José Luis Guasch Riudor el cual emitió un juicio de capacidad favorable del testador, sin dejar de desconocer la presunción "iuris tantum" de tal declaración de capacidad natural, en cuanto fedatario público que hace constatación de la capacidad del testador en dicho acto jurídico como apreciación suficiente acerca de las condiciones del otorgante para poder testar. Que la voluntad testamentaria del causante fué la normal, cotidiana y común en la mayoría de los supuestos que se presentan pues el sentido expresado en el testamento otorgado el 16 de Marzo de 1.998 de institución de heredero en favor de la esposa y sustitución vulgar en favor de los descendientes comunes por igual merece ser la expresión testamentaria más usual y ordinaria en la generalidad de las disposiciones testamentarias en Cataluña. Que la expresión testamentaria resultó ser otorgada con arreglo al sentido ordinario y común, sin ninguna excepcionalidad. Además esta disposición testamentaria otorgada por el causante Don Jose Daniel en 13 de Marzo de 1.998 fue la misma que otorgó su esposa Doña Marina quien otorgó idéntico testamento al de su esposo al instituirle heredero universal y con sustitución vulgar en favor de los descendientes comunes por igual. Existió unívoca voluntad común de los dos esposos al testar en un mismo sentido, el miso día ante el mismo Notario. Pero es que además, a escasas fechas del otorgamiento del testamento, Don Jose Daniel otorgó un nuevo acto jurídico ante otro Notario, Don Andrés Sesto Caballero en fecha 9 de Febrero de 1.998 - escritura pública de compraventa de un piso - en el que se emitió un nuevo juicio de capacidad natural sobre su persona siendo favorable a la misma, al ratificar el Notario autorizante que examinó el conocimiento y consciencia del Señor Jose Daniel en cuanto al alcance y trascendencia del documento a formalizar, siendo del todo usual, sin observar ningún indicio o dificultad en la trascendencia del acto que se iba a desarrollar.

De este modo, las clarificadoras exposiciones de los Notarios autorizantes de los documentos ya señalados en torno a la positiva capacidad del testador en cuanto al conocimiento y alcance de los actos desarrollados, unido a la sencillez y el carácter ordinario de la disposición otorgada por el Señor Jose Daniel el 16 de Marzo de 1.998, así como el hecho tan trascendental de ir en compañía de su esposa, a la que no se le conocía ningún signo de senilidad, testando ambos esposos el mismo día ante el mismo Notario autorizante y además en conjunción y armonía de voluntades nos hacen concluir la falta de bases fácticas, inequívocas, cumplidas y convincentes en orden a la acreditación de una falta de capacidad para testar por parte de Don Jose Daniel .

Por todo ello, hemos de concluir que el testamento otorgado por el causante en fecha 16 de Marzo de 1.998 es válido y eficaz, pues no se acredita de un modo serio, e irrefutable que la enfermedad mental de Alzheimer que padecía afectase sus capacidades cognitivas y cognoscitivas en cuanto a la sencilla y ordinaria trascendencia del acto otorgado.

Corolario de lo antes dicho deviene la improcedencia del estudio y análisis del recurso formulado por la representación procesal de Doña Soledad .

CUARTO.- En cuanto a las costas, la estimación de los recursos de apelación formulados por Don Fidel y Don Cornelio conllevan no se haga expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada -art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, ni tampoco de las causadas a instancia de Doña Soledad dado que la revocación del pronunciamiento de instancia relativo a la nulidad del testamento otorgado en fecha 16 de Marzo de 1.998 al ser aquel válido y eficaz impide entrar a conocer del motivo de apelación alegado. La compleja situación jurídica que plantea el caso debatido y las dudas de hecho que genera el mismo se reproducen tanto en relación a esta alzada como las de la instancia tanto por lo que se refiere a la demanda principal planteada como a la reconvención cuyo examen no puede verificarse al declararse válido y eficaz el segundo y último de los testamentos otorgados por el causante Don Jose Daniel exime verificar un especial pronunciamiento de las causadas en ninguna de las dos instancias -art. 398.1º y 394.1º "in fine" de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Cornelio y DON Fidel , y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Soledad , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 7 de Abril de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de los de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente la sentencia de primer grado, dejando sin efecto la declaración de nulidad del testamento otorgado por DON Jose Daniel el 16 de Marzo de 1.998 ante el Notario de Barcelona Don José Luis Guasch Riudor, así como todos aquellos pronunciamientos inherentes relativos tanto a la demanda principal como reconvencional, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.