Sentencia Civil Nº 36/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2005 de 10 de Octubre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación núm. 16/05

S E N T E N C I A NÚM. 36

Presidenta:

Excma. Sra. Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. Atoni Bruguera i Manté

Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 10 de octubre de 2005.

Antecedentes

Primero. La procuradora de los Tribunales Sra. María Luisa Tamburini Serra, actuando en nombre y representación de los Sres. D. Plácido , D. Gabino y D. Armando , presentó en 2 de octubre de 2003 una demanda de juicio verbal contra la Sra. Inés , en solicitud de modificación de medidas establecidas en procedimiento de separación matrimonial.

Previos los trámites legales, el Juzgado de primera instancia número 1, al que correspondió la demanda de modificación de medidas (juicio verbal núm. 766/03), dictó una sentencia de fecha 26 de marzo de 2004 con el siguiente fallo:

'Que desestimando en su integridad la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tamburini Serra, en nombre y representación de DON Plácido , de DON Gabino y de DON Armando , contra DOÑA Inés , representada por el Procurador Sr. Teixidó Gou, debo, absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos formulados, imponiendo a los demandantes el pago de las costas causadas.'

Segundo. Contra la anterior sentencia la procuradora Sra. María Luisa Tamburini Serra, en la representación que ostentaba, interpuso un recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, sustanciada la alzada, la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó una sentencia de fecha 20 de octubre de 2004 (rollo núm. 560/04 ) con el fallo siguiente:

'Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido , D. Gabino y D. Armando contra la sentencia de fecha veintiséis de marzo de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de L'Hospitalet de Llobregat en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando en parte la demanda formulada por dicho señores contra Dña. Inés , acordamos la reducción de la pensión compensatoria que a favor de dicha señora se estableció en el proceso de separación de D. Gaspar , a la cantidad de ciento noventa y ocho euros al mes, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y con la actualización anual conforme a la evolución del índice de precios al consumo, con efectos desde un año después de la firmeza de la sentencia que estableció la prestación, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias.'

Tercero. Contra la sentencia de apelación anteriormente mencionada, que fue notificada a las representaciones procesales de ambas partes el día 22 de octubre de 2004, la procuradora Sra. Anna Camps Herreros, en representación de la Sra. Inés , anunció el día 28 de octubre de 2004 ante la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la interposición de un recurso de casación con fundamento en el número 2º del art. 477.2 LEC , si bien se contenía en él también una referencia a los números 1º y 2º del mismo precepto. Por una providencia de fecha 11 de noviembre de 2004, la Audiencia Provincial de Barcelona tuvo por preparado el indicado recurso, por lo que confirió a la representación procesal de la recurrente un término de veinte días hábiles para interponer el recurso de casación anunciado.

Cuarto. La procuradora Sra. Anna Camps Herreros, en la representación que tenía conferida por la Sra. Inés , mediante un escrito presentado el día 15 de diciembre de 2004 interpuso el citado recurso de casación, que fundamentó en los siguientes motivos al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.1º, 2º y 3º LEC :

1. Por infracción del art. 86.2 del Codi de Família y del art. 101 del Código civil , atendido que la cuantía del procedimiento es de 240.000 euros.

2. Por vulneración grave del principio constitucional de tutela judicial efectiva por la conculcación de los más elementales principios informadores del derecho procesal.

3. Por conculcación de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en relación con lo dispuesto en el art. 86.2 del Codi de Família .

Sexto. Por una providencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de enero de 2005, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación y se acordó elevar las actuaciones a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con emplazamiento de las partes por el término de treinta días.

Una vez recibidas las actuaciones y comparecidas las partes en tiempo y forma, por una providencia de esta Sala de fecha 21 de marzo de 2005 dictada al amparo de lo dispuesto en el art. 483.3 LEC , se decidió conceder a ambas partes un término de diez días para que formulasen las alegaciones que creyesen convenientes sobre la posible inadmisibilidad del recurso de casación. Contra esta providencia y sin perjuicio de evacuar finalmente el indicado traslado, el procurador Sr. Ángel Joaniquet Ibarz, en representación de los Sres. Plácido , Gabino y Armando , interpuso un recurso de reposición, que fue desestimado por un auto de esta Sala de 13 de junio de 2005 .

Evacuado también el citado traslado por la parte recurrente, por otro auto de esta Sala del mismo día 13 de junio de 2005 fue admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Inés y se confirió nuevo traslado a la parte recurrida a fin de formalizar su oposición en el término de veinte días, lo que efectivamente realizó en tiempo y forma.

Por una providencia de fecha 21 de julio de 2005 se tuvo por evacuado este trámite y, de acuerdo con el art. 486.1 de la LEC , se señaló para la vista el día 5 de septiembre de 2005, a las diez treinta horas de su mañana, vista que se celebró efectivamente el día prefijado conforme a lo dispuesto en el art. 486.2 y demás concordantes de la LEC .

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

PRIMERO. Previamente a resolver sobre el recurso de casación interpuesto por la procuradora Sra. Anna Camps Herreros, en representación de la Sra. Inés , y puesto que la oposición formulada al mismo por la representación de los recurridos se refiere en primer lugar a su inadmisibilidad, en cuya defensa consumió buena parte de su exposición en la vista, conviene decidir ahora sobre este motivo de oposición.

Se alega en síntesis por la representación de los recurridos, en relación con el escrito de preparación del recurso de casación, que, si bien parece fundarse en los tres motivos del art. 477.2 LEC , a la hora de enunciar sus cuatro apartados no llega a indicar con qué ordinal de dicho precepto se corresponde cada uno de éstos y, en cualquier caso, no precisa la 'infracción legal' que se considera cometida, tal y como exigen el art. 479.3 LEC , respecto al motivo previsto en el número 2º del art. 477.2 LEC , y el art. 479.4 LEC , para el motivo previsto en el número 3º del art. 477.2 LEC , limitándose a decir el escrito de preparación que se infringen frontalmente el artículo 86.2 del Codi de Família y el artículo 101 del Código civil , siendo así que este último no tiene aplicación en Cataluña.

Y por lo que se refiere específicamente al motivo previsto en el número 1º del art. 477.2 LEC , se alega que no puede ser invocado porque, además de resultar expresamente excluidos del mismo 'los derechos fundamentales... que reconoce el art. 24 de la Constitución ', y entre ellos el de la tutela judicial efectiva citado en el escrito de preparación del recurso, que ha de ser denunciado al amparo del correspondiente recurso de infracción procesal ( art. 469.1.4º LEC ), resulta que no se cumple el presupuesto de tratarse de una sentencia dictada en un procedimiento incoado para la protección jurisdiccional de derechos fundamentales de la persona ( Ley 62/1978 ).

Por su parte, en cuanto al motivo previsto en el número 2º del art. 477.2 LEC , la parte recurrida añade que, con arreglo a la doctrina resultante del Auto de 11 de octubre de 2001 [JUR 2001319172] de esta Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña y del Auto de 11 de junio de 2002 [JUR 2002193591] de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , cuando un procedimiento ha sido tramitado por razón de la materia y no por razón de cuantía, como es el caso del presente juicio verbal de modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio, tramitado conforme a lo previsto en el art. 770 y demás concordantes LEC , sólo puede acceder, en su caso, al recurso de casación por el motivo previsto en el número 3º del art. 477.2 LEC , que exige como presupuesto la acreditación del 'interés casacional', pero no por el previsto en el número 2º de dicho precepto por tratarse de 'supuestos distintos y excluyentes'.

Por último, en relación con el motivo previsto en el número 3º del art. 477.2 LEC , se arguye por la parte recurrida que el escrito de preparación no precisa cuál es el 'interés casacional', pues se limita a citar unas sentencias, sin enunciar las razones por las que entiende conculcada la doctrina del TSJC y cuáles son los concretos pasajes de la sentencia recurrida que se oponen a la citada doctrina.

Pues bien, es cierto que, conforme al tenor de los arts. 469.1.4º y 477.2.1º LEC y a la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( A TS 1a 25 Mar. 2003 [RJ 20033807 ]), la del número 1º del art. 477.2 LEC constituye una 'vía casacional inadecuada' para impugnar sentencias dictadas en procedimientos en los que no se ejercite de modo específico 'una acción para la tutela judicial civil de derechos fundamentales', dado que 'es preciso que su tutela jurisdiccional haya constituido el específico objeto del litigio, tramitado bien conforme a las reglas del juicio ordinario, bien por el cauce incidental previsto en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre ', y mucho más inadecuada tratándose de la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que está expresamente excluida de la casación y reducida al recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.1.4º LEC ).

También es cierto que, conforme a lo dispuesto en el art. 479.4 LEC y a la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (por todos, los AA TS 1ª 16 Oct. 2001 [JUR 2004280005] y 23 Oct. 2001 [JUR 2002533 ]) y de esta propia Sala ( AA TSJC 14 Jul 2005 [Rec. 24/05], 8 Sep. 2005 [Rec. 80/05] y 29 Sep. 2005 [Rec. 88/05 ]), la preparación del recurso de casación fundado en el número 3º del art. 477.2 exige que se acredite el 'interés casacional', para lo cual será siempre necesario citar el pasaje o pasajes controvertidos de la sentencia recurrida así como la doctrina jurisprudencial infringida, de forma que si no se hace en el escrito de preparación, aunque luego se subsane dicho defecto en el escrito de interposición, el recurso será inadmisible.

En virtud de los argumentos inadmisibilidad expuestos, que en este momento procesal justifican su desestimación, se desestiman los motivos segundo y tercero del presente recurso.

Sin embargo, como se declaró en nuestro Auto de 13 de junio de 2005 , el presente recurso de casación es admisible al amparo de lo previsto en el número 2º del art. 477.2 LEC , teniendo en cuenta en primer lugar que, según se dejó constancia en la propia demanda interpuesta en su día por los ahora recurridos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de l'Hospitalet de Llobregat (Juicio Verbal núm. 766/03) y se tuvo por manifestado en el Auto de este Juzgado de 8 de octubre de 2003 por el que fue admitida a trámite, la cuantía del procedimiento se estima, conforme a la regla 7ª del art. 251 LEC , en 240.000 € resultantes de multiplicar por diez anualidades la pensión compensatoria (2.000 € al mes) de cuya extinción o reducción se trata, cuantía notoriamente superior a la mínima exigida por el número 2º del art. 477 LEC , como también lo es, si quisiera llegar a considerarse, la summa gravaminis que habría de estimarse en 216.240 €, según resulta de restar a la anterior los 23.760 € que, a su vez, surgen de multiplicar por diez anualidades la pensión finalmente establecida en la sentencia de apelación recurrida ahora (198 € mensuales).

En este sentido, como se dejó dicho en el Auto de 13 de junio de 2005 , la doctrina que sigue esta Sala, plenamente soberana en materia de recursos que se funden en Derecho Civil propio de Cataluña, cual es el caso, no es la que resulta del Auto de 11 de octubre de 2001 [JUR 2001 319172] señalado por la parte recurrida, sino la que resulta de otras resoluciones posteriores de esta Sala, como los Autos de 18 de abril [RJ 2003746] y de 3 de octubre de 2002 [RJ 200210567 ] y las Sentencias 32/2002 de 21 de octubre [RJ 2003698] y 23/2004 de 19 de julio [RJ 20045534 ]. Esta doctrina concluye que donde la Ley no distingue no es lícito distinguir y que no se atisba razón de equidistancia entre los arts. 249.2 y 250.2 con el art. 477.2.2º, por un lado, y los arts. 249.1 y 250.1 con el art. 477.2.3º, todos ellos de la LEC , por otro. En consecuencia, esta Sala entiende que todas las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales pueden ser recurridas por interés casacional si lo presentan y por razón de la cuantía cualquiera que sea el procedimiento seguido, incluso aunque se trate de cuantía indeterminada, cuando la indeterminación sea sólo puramente formal y resulte evidente que sobrepasa los 150.000 euros (por todas, la S TSJC 35/2004, 22 de Nov. [RJ 200593 ]). Por lo demás, el mismo criterio viene siendo sostenido por las Salas Civiles y Penales de otros Tribunales Superiores de Justicia, como es el caso del de Navarra (por todas, S TSJN 40/2003 26 Sep. FD 1º [RJ 20038685 ]).

Por otra parte y como se ha dejado dicho ya, en el escrito de preparación del recurso de casación se encuentra perfectamente definida la alusión a la vía del número 2º del art. 477.2 con una referencia precisa a la cuantía del procedimiento y a la infracción legal supuestamente cometida por la sentencia recurrida, por lo que ningún óbice formal puede oponerse a su admisión. En efecto, en contra de lo que se sostiene por la representación de los recurridos, la recurrente sí cita la infracción legal supuestamente cometida por la sentencia recurrida, referida al art. 86.2 del Codi de Família , que luego se reitera y desarrolla en el escrito de interposición, sin que el art. 479.3 LEC ('únicamente...') o la jurisprudencia ( A TS 1ª 25 Mar. 2003 [RJ 20033807 ]) exijan otros requisitos ni mayor precisión en dicha cita cuando el recurso de casación se funda en el número 2º del art. 477.2 LEC . El hecho de que, junto a la cita del precepto aludido, el escrito de preparación contenga también la del art. 101 del Código civil , que no es de aplicación en Cataluña, no puede conllevar otra consecuencia que la de no tener por hecha válidamente esta mención, pero en ningún caso puede conllevar la invalidez de aquélla.

SEGUNDO. Una vez resuelta la admisibilidad del recurso de casación interpuesto, por el único motivo que lo es ( art. 477.2.2º LEC ), por infracción del art. 86.2 del Codi de Família aprobado por la Llei 9/1998, de 15 de julio conforme a lo que resulta del anterior fundamento y del Auto de 13 de junio de 2005 , deben tenerse en cuenta como hechos imprescindibles para su resolución, que surgen de la propia sentencia recurrida o que son aceptados por ambas partes, los siguientes:

a) Por sentencia de fecha 7 de enero de 2002 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de l'Hospitalet de Llobregat (autos de separación matrimonial núm. 183/01 ), fue decretada la separación matrimonial de los cónyuges Sr. Gaspar y Sra. Inés , ambos de vecindad civil catalana, acordando, entre otras medidas definitivas que no son de interés a los efectos del presente recurso, una pensión compensatoria a favor de la Sra. Inés y a cargo del Sr. Gaspar por importe de 2.000 euros mensuales sin disponer cuantía alguna en concepto de compensación económica ex art. 41 CF .

b) La mencionada sentencia adquirió firmeza después de que, tras su notificación a las partes, no fuera recurrida por ninguna de ellas, dando lugar al subsiguiente procedimiento de ejecución (núm. 612/03) en el propio Juzgado, reconvertido en Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de l'Hospitalet de Llobregat, cuando la misma fue instada después de su incumplimiento.

c) El Sr. Gaspar falleció el día 31 de enero de 2002, después de la firmeza de la sentencia de separación, conteniéndose sus últimas voluntades en testamento otorgado ante Notario el 15 de mayo de 2001 en el que instituyó herederos universales a los tres hijos del primer matrimonio del causante, los Sres. Plácido y Armando , todos ellos también de vecindad civil catalana.

d) Mediante escritura notarial otorgada el 11 de julio de 2002, los tres herederos, hoy recurridos, aceptaron pura y simplemente la herencia de su padre y se la adjudicaron por terceras partes de similar importe (390.081,87 €, 386.085,88 € y 385.611,52 €), previo su inventario, del que resulta que la misma se hallaba compuesta de diversos bienes inmuebles, saldos de cuentas corrientes, acciones de diversas entidades bancarias y compañías mercantiles, pólizas de seguros y créditos, totalizando dichos bienes un valor de 1.161.778 euros, del que cabrá deducir el importe de los gastos de la herencia, de Notario y Registro y el de los impuestos (195.890,02 € en total).

e) La rentabilidad potencial de la herencia dejada por el Sr. Gaspar a sus tres hijos ha sido fijada por la sentencia recurrida en la cantidad de 20.562,79 euros anuales ó 1.713,56 euros mensuales.

f) El Sr. Gaspar venía cobrando una pensión de jubilación por importe anual de 17.000 euros que se extinguió al tiempo de su fallecimiento.

g) El patrimonio de la Sra. Inés no ha sufrido ninguna variación significativa después de dictada la sentencia de 7 de enero de 2001 que dispuso la pensión compensatoria de 2.000 euros mensuales, a salvo de la percepción de una pensión de viudedad de 330 euros mensuales, más dos pagas extraordinarias del mismo importe (4.620 € anuales), surgida a raíz del fallecimiento del Sr. Gaspar y de la transformación de determinados bienes inmuebles preexistentes en dinero y de la adquisición de otros con fondos asimismo anteriores a la fijación de la pensión compensatoria.

TERCERO. En el primer motivo de su recurso de casación y único admisible, fundado en el número 2º del art. 477.2 LEC , la representación de la Sra. Inés , después de dejar constancia, por un lado, de que en la fijación en su día del importe de la pensión compensatoria se tuvo especialmente en cuenta el que no se llegase a señalar ninguna compensación económica conforme al art. 41 CF , y por otro lado, de que la parte recurrida no ha acreditado y ni siquiera alegado en su demanda la falta de rentabilidad de la herencia del Sr. Gaspar , y después de asegurar que el valor real del caudal relicto (que cifra en más de tres millones de euros) es más que suficiente para producir rentas superiores a los 2.000 euros mensuales, sostiene el error de la Audiencia Provincial en la interpretación del art. 86.2 del Codi de Família al entender que el único criterio que este precepto autoriza a considerar es el de la rentabilidad de la herencia y no el de la fortuna de la acreedora de la pensión, que además, en este caso, no ha variado respecto al momento en que la pensión fue fijada, a salvo de la percepción de una pensión de viudedad por importe de 4.260 euros anuales.

Es cierto que la recurrente insiste en denunciar en el enunciado del motivo primero de su recurso la infracción del art. 101 del Código civil , y que se atreve a discrepar del criterio de la Audiencia Provincial al considerar, siguiendo a una parte de la doctrina, que no existen diferencias apreciables ente lo que disponen uno y otro precepto. Pero también lo es que en el cuerpo del escrito acepta abiertamente el presupuesto (la vecindad civil catalana) que impone la aplicación del art. 86.2 CF y que, por ende, excluye la del art. 101 CC .

Antes de entrar en el análisis del motivo, es preciso recordar que la vía casacional escogida no permite combatir los hechos considerados probados por la Audiencia Provincial ( A TS 1ª 26 Abr. 2005 [RJ 20054202 ]), sino sólo su interpretación del precepto legal aplicado (en este caso el art. 86.2 CF ), y que si tal era el propósito de la recurrente hubiera debido interponer, junto al de casación, un recurso extraordinario por infracción procesal con fundamento en el art. 469.1.2º LEC en relación con el art. 217 LEC , por vulneración de las reglas de la carga de la prueba, o en relación con el art. 218 LEC , por oscuridad, imprecisión o incongruencia de la sentencia.

Por ello no podrán ser tomadas en consideración sus alegaciones sobre el mayor valor de los bienes integrantes de la herencia del Sr. Gaspar o sobre su mayor rentabilidad, por más creíble que pudiera resultar, por un lado, que el valor de los inmuebles sea muy superior al valor declarado a efectos fiscales y, por otro lado, que la rentabilidad potencial que la Audiencia Provincial tuvo finalmente por probada (un 2,13 % anual) sea demasiado exigua atendida la media que ofrecen ciertos productos financieros de referencia (Deuda Pública). Por lo mismo tampoco podrá tomarse en consideración la alegación de que se ha invertido la carga de la prueba de la insuficiencia de la rentabilidad de la herencia para soportar el pago de la pensión compensatoria o de que no existe soporte probatorio de la proclamación que al respecto efectúa la Audiencia Provincial con base en un documento discutido. Mucho menos todavía podrán considerarse los supuestos actos de disposición inter vivos del causante en beneficio de sus herederos a fin de engrosar el valor de la herencia y, en consecuencia, su rentabilidad, sobre cuya realidad la propia recurrente reconoce que no se ha practicado prueba alguna.

Una vez constatado, pues, por la Audiencia Provincial y asumido ahora, ante la falta de impugnación en forma mediante el oportuno recurso extraordinario por infracción procesal, que el importe de las rentas producidas por la herencia del Sr. Gaspar (20.562,79 euros anuales) no permite el abono íntegro de la pensión compensatoria de 24.000 euros anuales establecida a favor de la Sra. Inés , la quaestio iuris que se plantea es la de decidir cuáles habrán de ser las consecuencias que a tal situación cabe anudar conforme al art. 86.2 del Codi de Família .

A este respecto la Audiencia Provincial establece una fundamental distinción entre lo que se desprende del art. 101.2 del Código civil , aplicado por el Juzgado de 1ª Instancia con desconocimiento de la vecindad civil de las partes, precepto que autoriza a consumir el capital de la herencia para el pago de la pensión con la única limitación de que no se perjudiquen las legítimas, y lo que permite el art. 86.2 del Codi de Família aplicable al caso, que obliga a reducir o a suprimir la pensión si los frutos de los bienes de la herencia no resultan suficientes para pagarla, entendiendo en todo caso la rentabilidad como la posible o potencial.

A la vista de la redacción de uno y otro precepto, no puede sino compartirse esta interpretación. La cuestión ciertamente no ha merecido el interés de nuestros Tribunales y el poco que ha merecido lo ha sido sobre todo en relación con el art. 101.2 CC más que en relación con el art. 86.2 CF ( SS TSJC 20/1999, de 26 de julio [RJ 2000748]; AP Barcelona 26 Oct. 1998 [AC 19988975]; AP Sevilla 5ª 5 Feb. 1999 [AC 1999616]; AP Barcelona 16ª 7 Abr. 1999 [AC 1999713]; AP Barcelona 12ª 18 Oct. 2002 [JUR 200399367]; AP Cádiz 7ª 26 Ene. 2004 [AC 2004656]), falta de interés cuya justificación se quiere encontrar por algunos autores en la resignación con que los cónyuges acreedores parecen aceptar la extinción de su derecho a la muerte del cónyuge deudor.

Resulta, pues, que la deuda que surge de la pensión compensatoria prevista en el art. 84 CF , obligación que la sentencia de esta Sala 20/1999, de 26 de julio [RJ 2000748 ], califica --siguiendo a la doctrina-- de 'personalísima', se transmite mortis causa a los herederos del obligado a su pago, a diferencia de la pensión alimenticia que se extingue por la muerte del deudor ( art. 271.1.a CF ), pero sólo podrá hacerse efectiva sobre los frutos y las rentas de la herencia, y ello aunque la aceptación de ésta se hubiera hecho de forma pura y simple, como es el caso, por lo que constituye una excepción legal a la regla general de transmisión de las obligaciones del causante prevista para el caso de producirse dicha forma de aceptación ( art. 34 CS ). Tampoco puede considerarse un supuesto legal de aceptación de la herencia a beneficio de inventario ( art. 35 CS ), en el que los bienes de la herencia sí responden de las obligaciones del causante y de las cargas hereditarias y, por tanto, pueden consumirse en su cumplimiento y atención.

Las razones para la limitación impuesta por el art. 86.2 CF pueden atribuirse a la diferente naturaleza que la pensión compensatoria del art. 84 CF , no confiscatoria y de finalidad asistencial, tiene frente a otras prestaciones matrimoniales ( art. 41 CF ), confiscatorias y de finalidad distributiva.

Pero una vez resuelta la transmisión mortis causa, como también se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de julio de 1999 , no se trata de comparar patrimonios, en este caso el del causante y primer obligado al pago frente al caudal hereditario, en el que lógicamente no podrán computarse ya las rentas del trabajo y las pensiones vitalicias de aquél, pero sí en cambio determinadas indemnizaciones cuya percepción se condiciona al acaecimiento de la muerte, como tampoco se trata de comparar la herencia con el patrimonio del acreedor de la pensión, sino que de lo que se trata, ante todo, es de establecer la rentabilidad potencial o posible del caudal relicto, con criterio ponderado que atienda a la existencia o no de limitaciones a la rentabilidad de los bienes y que, en su caso, considere razonablemente la necesaria conversión de los improductivos en otros que puedan generar los frutos y las rentas necesarias para atender al pago de la pensión, en cuyo abono podrán consumirse por entero (los frutos y las rentas) puesto que la norma no impone ningún otro límite.

Por ello, en este caso, la sentencia recurrida yerra cuando considera que, una vez constatada la insuficiente rentabilidad de la herencia, y tras la comparación del caudal hereditario que soporta la pensión con el patrimonio de la acreedora de la prestación, de la que resulta que aquél ha disminuido en relación con el patrimonio del causante contemplado por la sentencia que estableció el derecho a la pensión, al extinguirse la pensión de jubilación que éste cobraba en vida (17.000 euros anuales), y que, por el contrario, el de la recurrente ha aumentado por la pensión de viudedad percibida a raíz de la muerte de su otrora cónyuge (4.620 euros al año), debe procederse ex art. 86.2 CF a la modificación de la pensión repercutiendo linealmente aquella disminución y este aumento, sumándolos para deducirlos del importe de la pensión compensatoria (24.000 euros anuales), que por ello se reduce drásticamente a la diferencia (2.380 euros anuales), escatimando los céntimos que resultan de su división por doce mensualidades (198 euros al mes).

Cuestión diferente, sobre la que la sentencia recurrida no discierne adecuadamente, es la que resulta de constatar que en la demanda que en su día interpuso la parte ahora recurrida se ejercieron en realidad dos acciones, una sustentada en el art. 86.1.a) CF , por la que se solicitaba la extinción o reducción de la pensión por la mejora de la situación económica de la recurrente, y la otra fundada en el art. 86.2 CF , en razón a la menor rentabilidad del caudal hereditario. Y lo mismo resulta con claridad del recurso de apelación que interpusieron los herederos del Sr. Gaspar contra la sentencia de primera instancia.

Esta evidencia unida a la de que resulta de la falta de cita en el recurso de casación del art. 86.1.a) CF como infringido, no permitirá ahora revisar el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial que considera que la Sra. Inés ha mejorado su fortuna en el importe de la pensión de viudedad que viene cobrando a raíz de la muerte del Sr. Gaspar (4.620 € anuales), pese a que en otras circunstancias pudiera considerarse una mejora irrelevante.

En cambio, no puede ampararse en el mismo fundamento normativo ( art. 86.1.a CF ) el pronunciamiento según el cual ha empeorado (en 17.000 € anuales) la situación económica del caudal que debe soportar el pago de la pensión al extinguirse por la muerte del causante la pensión de jubilación que cobraba en vida, puesto que dado el tenor de uno ( art. 86.1.a CF ) y otro ( art. 86.2 CF ) precepto, la necesaria armonización de su significado exige que la comparación de patrimonios para establecer el empeoramiento de su situación económica con vistas a reducir la pensión se realice siempre respecto del mismo término subjetivo, bien sea el cónyuge obligado al pago o bien sea su herencia, pero no entre aquél y ésta, de forma que cuando el empeoramiento económico tenga por causa exclusivamente la muerte del cónyuge obligado al pago, que necesariamente producirá como consecuencia la extinción de determinadas rentas (las del trabajo y, en general, las vitalicias), dicho empeoramiento no podrá conllevar por sí solo la revisión de la pensión compensatoria, a salvo de su repercusión en la rentabilidad de los bienes de la herencia. Ello no impedirá que pueda invocarse dicha causa en el futuro ( art. 86.1.a CF ) si se da el caso de la pérdida o el deterioro de estos bienes.

En consecuencia, siendo obligado considerar que la recurrente ha mejorado su situación económica en la cantidad de 4.620 euros anuales, respecto a la que fue considerada por la sentencia que fijó la pensión compensatoria de 24.000 euros también anuales, lo que dejaría reducida aquella pensión a la cantidad de 19.380 euros al año (1.615 euros al mes), y teniendo en cuenta que esta cantidad puede ser abonada con cargo a las rentas y frutos (20.562,79 euros anuales) que produce la herencia del Sr. Gaspar , debe fijarse el importe de la pensión compensatoria que deben abonar los herederos de éste, Sres. Plácido , Gabino i Armando , a la Sra. Inés , en la cantidad de 1.615 euros mensuales pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, con la actualización anual correspondiente a la evolución del índice de los precios al consumo, a contar desde el año siguiente a la firmeza de la sentencia que la estableció, por las misma razones que aparecen reconocidas en el fundamento quinto de la sentencia recurrida.

Por todo ello, se estima este motivo de casación.

CUARTO. Conforme a lo que disponen los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil , no procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas de las instancias ni tampoco sobre las de este recurso.

En virtud de todo lo que ha sido expuesto,

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Tamburini Serra, en representación de la Sra. Inés , contra la sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 20 de octubre de 2004 (rollo núm. 560/04) y, en su consecuencia, REVOCAR, la mencionada sentencia y, en su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por los Sres. D. Plácido , D. Gabino y D. Armando contra la Sra. Inés , reducir la pensión compensatoria que estableció a favor de ésta la sentencia de fecha 7 de enero de 2002, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de l'Hospitalet de Llobregat (autos de separación matrimonial núm. 183/01 ), a la cantidad de 1.615 euros mensuales pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, con la actualización anual correspondiente a la evolución del índice de los precios al consumo, a contar desde el año siguiente a la firmeza de la sentencia que la estableció, sin realizar especial pronunciamiento sobre las costas de las instancias ni las de este recurso.

Así lo deciden, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados designados al margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.