Sentencia Civil Nº 36/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 435/2006 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00036/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 28ª

RECURSO DE APELACION: 435/06

SENTENCIA Nº 36

En Madrid, a ocho de febrero de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Enrique García García, D. Rafael Sarazá Jimena y D. Gregorio Plaza González, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Cincuenta y dos de Madrid con el núm. de autos 565/2002 en virtud de demanda interpuesta por Metropolitan Inmobiliaria M.M., S.L. contra Parquesol Idea Electrodomésticos, S.L. con intervención procesal de D. Ángel Daniel , Inversiones Grupo Idea Castilla y León, S.A., Inversiones Condigesa, S.A. y Amos Romero, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado la demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veinte de febrero de dos mil cuatro.

Han comparecido en esta alzada el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, en representación de la apelante, defendida por el Letrado D. Álvaro Echevarría Pérez y los apelados intervinientes, representados por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y defendidos por el Letrado D. Jesús Miguel Goiri Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Metropolitan Inmobiliaria M.M., S.L. representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, contra Parquesol Idea Electrodomésticos, S.L. debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la presente demanda. Con expresa imposición de costas al actor".

SEGUNDO. Contra dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación y evacuado el oportuno traslado se formalizó oposición por la representación de los intervinientes en el procedimiento, elevándose los autos a esta Audiencia provincial donde fueron turnados a la presente Sección, siguiéndose los trámites legales y señalándose para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día ocho de febrero de dos mil siete.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Se centra la pretensión ejercitada por Metropolitan Inmobiliaria M-M, S.L. en el régimen de mayorías que dio lugar a la constitución de la Junta General Extraordinaria de Socios de la mercantil Parquesol Idea Electrodomésticos, S.L. celebrada el 25 de febrero de 2002 y a la proclamación del resultado de las votaciones, por entender que no se corresponde con la participación que debía ser reconocida a cada uno de los socios y con el resultado que debía haber sido proclamado en relación a determinados puntos del orden del día sometidos a dicha Junta.

La sociedad Parquesol Idea Electrodomésticos se constituyó con la denominación Cocina y Tecnología, S.L. por medio de escritura otorgada el 22 de febrero de 1991. Se encontraba en situación de sociedad unipersonal, al ostentar Metropolitan la totalidad de las participaciones sociales, cuando el 2 de enero de 2001, ésta última, de una parte, y las mercantiles Inversiones Condigesa, S.A., Amos Romero, S.A. e Inversiones Grupo Idea Castilla y León, S.A., además de D. Ángel Daniel , en su propio nombre y como administrador de Inversiones Grupo Idea Castilla y León, S.A., de otra, suscriben un acuerdo por el que Metropolitan se compromete a otorgar participación en Cocina y Tecnología, S.L. a las personas intervinientes hasta que, conjuntamente, alcanzaran la participación de un 50% del capital. Dicho objetivo se instrumentaba mediante sucesivos acuerdos de ampliación de capital, con renuncia por parte de Metropolitan a su derecho de adquisición preferente. Verificadas las cuatro ampliaciones de capital previstas, Inversiones Grupo Idea, Condigesa y Amos Romero ostentarían cada una de ellas una participación del 16,5% en el capital social y D. Ángel Daniel una participación del 0,5%, lo que representaría un total del 50% conjunto.

Se acordó también que la sociedad cambiaría su denominación por la de Parquesol Idea Electrodomésticos, S.L. y trasladaría su domicilio social a Madrid. El Consejo de Administración estaría compuesto de seis miembros, siendo su presidente D. Ángel Daniel (estipulación quinta). La estipulación séptima establece que con carácter previo a la entrada de los nuevos socios el importe correspondiente a la venta del único inmueble propiedad de la sociedad (20.780.000 pesetas) sería repartido vía dividendo al socio actual (Metropolitan).

Estos acuerdos fueron relejados en un documento posterior, de fecha 1 de marzo de 2001, denominado "Pacto Parasocietario". Se precisa en el mismo que la ampliación de capital en su conjunto ascenderá a 4.000.000 de pesetas, con una prima de asunción de 96.000.000 de pesetas. Cada una de las sociedades y D. Ángel Daniel se comprometen solidariamente a suscribir las sucesivas ampliaciones de capital y a desembolsar totalmente el importe de las mismas así como las primas correspondientes, dentro de los plazos estipulados (a 6, 12 y 18 meses respecto de la primera).

En la estipulación tercera del Pacto Parasocial se establece que el actual socio único se compromete a reconocer a los nuevos socios, desde la primera de las ampliaciones de capital y a efectos de la toma de decisiones, administración y gobierno de la sociedad la representatividad que deriva de la total adquisición de participaciones, esto es, como si tuvieran el 50% de los derechos de voto.

El mismo 1 de marzo de 2001 se instrumentan las modificaciones precisas por medio de Acta de Decisiones del Socio Único, procediendo a la modificación estatutaria, al nombramiento de nuevo Consejo de Administración y a acordar el primero de los aumentos de capital. Por medio de escritura otorgada el 16 de marzo de 2001 se elevan a públicos los acuerdos adoptados por la Junta General de Socios y por el Consejo de Administración. Se procede a aumentar el capital en la suma de 1.000.000 de pesetas con una prima de emisión por participación de 240.000 pesetas, mediante la creación de nuevas participaciones cuyo contravalor consiste en nuevas aportaciones dinerarias. Las participaciones se declaran íntegramente asumidas, desembolsadas y adjudicadas a los socios y se deja constancia de la titularidad en el Libro registro de socios.

En el mes de octubre de 2001 surgen diferencias entre los socios, efectuando D. Ángel Daniel (carta de 8 de octubre de 2001) una nueva propuesta para el proyecto empresarial. En dicha carta se reconoce que: "En estos días se cumple el plazo para realizar el segundo ingreso de 25.000.000 ptas, de acuerdo con el "Pacto Parasocietario" de la sociedad, me temo que ello va a suscitar tensiones importantes, habida cuenta que el resultado práctico de la primera aportación, ha sido en exclusiva el dotar de liquidez a la actividad de venta de muebles de cocina, lo cual no tiene nada que ver con la razón de ser de la constitución de PARQUESOL IDEA ELECTRODOMÉSTICOS S.L. y que en el punto de desarrollo en el que nos encontramos, el realizar la segunda aportación va a servir para dejar inmovilizado un capital, muy necesario para otros proyectos de IDEA". Añade dicha comunicación a los socios lo siguiente: "Por otra parte creo que la situación actual y el desencanto lógico existente, no parte de una mala voluntad de nadie, sino de un excesivo optimismo en cuanto a la velocidad de crucero estimado para el desarrollo de proyectos por parte de la sociedad; seguramente todo ello producto de dos mentalidades empresariales muy diferentes, como absolutamente diferentes son los campos donde ambos operamos".

En esta situación Metropolitan requiere al resto de socios el cumplimiento del acuerdo por medio de comunicaciones fechadas los días 23 y 25 de octubre de 2001 (folios 120 a 141).

El resto de socios contesta el 3 de diciembre de 2001 a dicho requerimiento a través de Letrado en el que se atribuye a Metropolitan un grave incumplimiento de los acuerdos e incluso de la apropiación indebida de la suma de 20.780.000 pts.

El 29 de enero de 2002 Metropolitan solicita la convocatoria de Junta General "Extraordinaria" interesando entre otros extremos como orden del día el cese en bloque de todos los miembros del Consejo de Administración, el nombramiento de nuevos consejeros y el nombramiento de nuevo secretario no consejero.

Finalmente D. Ángel Daniel , como Presidente del Consejo de Administración, comunica la convocatoria de la Junta añadiendo como segundo punto del orden del día la reducción de capital con amortización de las participaciones 401 a 500 ambas inclusive y devolución de su importe junto con la prima de emisión aprobada según escritura de 16 de marzo de 2001. Se incluye también el cambio de denominación social, suprimiendo la palabra idea de la misma.

Por medio de comunicación al resto de socios fechada el 22 de febrero de 2002 Metropólitan denunció el acuerdo, dejándolo sin efecto (folios 163 a 178).

Según el acta de la Junta General celebrada el 25 de febrero de 2002, folios 180 a 199, su presidente, D. Ángel Daniel , la declara válidamente constituida, concurriendo la totalidad del capital suscrito y desembolsado con arreglo a las siguientes titularidades y porcentajes:

- Don Ángel Daniel , titular de la participación nº 500, ostentando un 5% del capital social.

- Inversiones Grupo Idea Castilla y León, S.A., titular de las participaciones nº 401 a 403, ambas inclusive, ostentando el 15% del capital social.

- Inversiones Condigesa, S.A. titular de las participaciones nº 434 a 436, ambas inclusive, ostentando el 15% del capital social.

- Amos Romero, S.A. titular de las participaciones nº 467 a 499, ambas inclusive, ostentando el 15% del capital social.

- Metropolitan Inmobiliaria, M. M., S.L., titular de las participaciones nº 1 a 400, ambas inclusive, ostentando el 50% del capital social.

El representante de Metropolitan se opuso al cómputo efectuado, al ser resultado de un pacto parasocial relegado a pacto obligacional entre los socios y por haber incumplido el resto de comparecientes dicho pacto, que fue resuelto por Metropolitan. El porcentaje de participación con arreglo a las titularidades correspondientes es del ochenta por ciento para Metropolitan, seis con seis por ciento para el resto de sociedades y cero con dos por ciento para D. Ángel Daniel .

Dicho cómputo afectaba a los acuerdos relativos a los puntos cuarto, quinto y sexto del orden del día (Cese de los miembros del Consejo, nombramiento de nuevos consejeros y nombramiento de nuevo secretario), puesto que el representante de Metropolitan votó a favor del cese de los miembros del Consejo y propuso la reducción de los miembros del Consejo a tres, cargos que recaerían en la persona de D. Juan María , D. Jose Ángel y D. Plácido , además de votar a favor del nombramiento como Secretario no consejero de D. Jaime . Se hizo constar la discrepancia en relación al cómputo de mayorías.

Por medio de demanda presentada el 15 de abril de 2003 los socios D. Ángel Daniel , Inversiones Grupo Idea Castilla y León, S.A., Inversiones Condigesa, S.A., y Amos Romero, S.A. solicitaron que se declarase resuelto el acuerdo adoptado el 2 de enero de 2001 y el Pacto Parasocietario de fecha 1 de marzo de 2001 , procedimiento que se sustanció ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, y que por lo tanto queda al margen de las presentes actuaciones.

SEGUNDO. La Sentencia de primera instancia al parecer funda su pronunciamiento desestimatorio en la caducidad de la acción, puesto que hace referencia a la distinción entre acuerdos nulos y anulables para concluir que la causa alegada ".no entra dentro de los postulados anteriormente especificados, a la vista de la convocatoria, orden del día y celebración de la Junta de referencia - documentos aportado." Por otra parte considera válidos los acuerdos en virtud del Pacto Parasocietario suscrito.

El recurso interpuesto por Metropolitan se centra en esos dos aspectos, considerando en primer lugar que concurre causa de nulidad de pleno derecho, de forma que no puede entenderse caducada la acción.

El artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada remite la regulación de la impugnación de los acuerdos sociales a la Ley de Sociedades Anónimas, que en el segundo apartado de su artículo 115 distingue entre los acuerdos nulos y anulables, considerando nulos los contrarios a la Ley y anulables el resto de acuerdos, bien se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad. La Ley establece en su artículo 116, apartado primero , que la acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año, a excepción de los acuerdos que por su causa o contenido resulten contrarios al orden público.

Para determinar el plazo de caducidad es necesario examinar la causa alegada como motivo de impugnación. En este caso se entiende que la lista de asistentes se confecciona indebidamente en lo que afecta a la participación de cada uno de los socios en el capital social, según quedó reflejada en acta notarial. Esta circunstancia afectó al cómputo de mayorías, proclamándose un resultado de las votaciones que no se corresponde con las mismas, y en realidad es este acuerdo el que se impugna solicitándose que se declare la debida composición de la lista y el resultado procedente conforme a las votaciones efectuadas.

En consecuencia lo que se denuncia afecta tanto a la lista de asistentes como al régimen de mayorías y al derecho de voto derivado de la participación en el capital social (artículo 53 LSRL ). Se trata en definitiva de aspectos que quedan sometidos al régimen legal, por lo que se inscriben en defectos de nulidad que conducen a aplicar el plazo de caducidad de un año. La alteración del correcto cómputo de votos que afecte a la formación de mayorías es causa de nulidad. Cuestión distinta es que se estime o no que concurra el defecto alegado, para lo cual además es necesario que la alteración dé lugar a un resultado distinto, lo que aquí no se discute, pues es evidente que ese resultado distinto se produce en relación a los acuerdos impugnados según se atienda a uno u otro cómputo.

TERCERO. Examinado el primer aspecto y descartada la pretendida caducidad de la acción hemos de referirnos a la trascendencia del mencionado Pacto Parasocietario. Conforme a la única ampliación de capital efectuada, Metropolitan ostentaba un porcentaje de participación en el capital social que ascendía al 80%. Las otras tres sociedades que participan en el capital de Parquesol Idea Electrodomésticos, S.L. ostentaban cada una de ellas un 6,6% y D. Ángel Daniel un 2,2%. De seguirse el cómputo con arreglo al Pacto Parasocial, los porcentajes respectivos serían del, 50, 15 y 5 por ciento.

A través de dicho Pacto se da lugar a la cesión del derecho de voto al margen de las participaciones, lo que afecta al principio básico de indisociabilidad de las participaciones, modificándose la relación existente entre la condición de socio y los derechos que la integran. Por otra parte, dicho Pacto no puede afectar al cómputo de mayorías que debe efectuarse en correspondencia con la respectiva participación en el capital social, al margen de los incumplimientos que puedan derivarse del mismo. De otro modo la voluntad de las partes determinaría la vulneración de normas imperativas, quedando afectada incluso la propia naturaleza de la participación, no solo el régimen legal en la formación de mayorías.

Si no resulta admisible el porcentaje de participación atribuido a los socios, por quedar el Pacto al margen del régimen legal que debe imperar en las Juntas, tampoco puede admitirse la interpretación de la estipulación en virtud de la cual se produce la indebida cesión de derechos de voto a favor de los nuevos socios. La estipulación no puede extraerse de su contexto para dar lugar a consecuencias absolutamente contrarias a su alcance y finalidad. Hay que observar que la alteración de los derechos correspondientes a las participaciones se contempla en el Pacto como una situación meramente transitoria, mientras se completa el conjunto de la proyectada ampliación de capital y teniendo en cuenta la situación final derivada de esa ampliación, que de algún modo se anticipa. Constituye un abuso manifiesto que los nuevos socios pretendan convertir esa situación provisional en definitiva sin que existan visos de que la ampliación se complete, dando lugar a una permanente y notable alteración en lo que se refiere a los derechos derivados de las participaciones que se acaban en realidad cediendo a los nuevos socios sin que se cumpla la finalidad prevista en el Pacto (carácter transitorio y aportaciones conforme a la ampliación de capital proyectada hasta asumir la participación del 50%).

Cualquier otro aspecto relativo al Pacto queda al margen de las presentes actuaciones, puesto que será en el procedimiento referido donde se determine si existió o no incumplimiento.

CUARTO. Atendiendo a lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto, con revocación de la resolución recurrida. El cómputo de participación fue indebidamente reflejado al inicio de la Junta y sirvió para alterar el resultado de las votaciones, de manera que la proclamación efectuada no se corresponde con la que debía efectuarse en los puntos del orden del día a los que se refiere la demanda, que debe ser estimada con imposición de las costas causadas a la demandada y a los intervinientes que se opusieron a la demanda. No cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Metropolitan Inmobiliaria M.M., S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cincuenta y dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y revocamos dicha resolución con estimación de la demanda interpuesta por Metropolitan Inmobiliaria M.M., S.L. declarando la nulidad de la lista de asistentes elaborada por el Presidente de la Compañía y de la Junta Extraordinaria de Socios de la mercantil Parquesol Idea Electrodomésticos, S.L. celebrada el día 25 de febrero de 2002, en lo que se refiere a los derechos de voto y porcentaje de participación en el capital social atribuidos a cada uno de los socios presentes y en consecuencia declaramos:

A) Que los acuerdos adoptados en la referida Junta fueron los siguientes:

"Punto Cuarto del Orden del Día: Cese de la totalidad de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad, con notificación del cese a los miembros del Consejo, todos ellos presentes en la Junta."

"Punto Quinto del Orden del Día: Reducción a tres del número de Consejeros integrantes del Consejo de Administración, y nombramiento de los siguientes señores:

Don Juan María , mayor de edad, vecino de Pozuelo de Alarcón (Madrid), Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , con D.N.I. número NUM001 .

D. Jose Ángel , mayor de edad, vecino de Pozuelo de Alarcón (Madrid), calle DIRECCION001 nº NUM002 , con D.N.I. número NUM003 .

- D. Plácido , mayor de edad, vecino de Pozuelo de Alarcón (Madrid), calle DIRECCION002 nº NUM004 , con D.N.I. número NUM005 ."

"Punto Sexto del Orden del Día: Nombramiento para el cargo de Secretario no Consejero en la persona de D. Jaime , mayor de edad, vecino de Madrid, calle DIRECCION003 nº NUM006 , con D.N.I. nº NUM007 ."

B) Que tales acuerdos fueron adoptados con el voto favorable del socio Metropolitan Inmobiliaria M.M., S.L., propietario del 80% del capital social y el voto contrario del 20% restante, correspondiente a los socios Inversiones Grupo Idea Castilla y León, S.A. (6,6%), Inversiones Cogidesa, S.A. (6,6%), Amos Romero, S.A. (6,6%) y D. Ángel Daniel (0,2%).

Todo ello con imposición a la demandada y a los intervinientes que se opusieron a la demanda de las costas derivadas de la primera instancia, sin efectuar expresa imposición de las costas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia, con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.