Sentencia Civil 36/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 15/2008 de 11 de abril del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00036/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 36/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a once de Abril de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 183/2007, seguidos en el JDO. 1A. INSTANCIA N.2 de AVILA, RECURSO DE APELACION 15/2008; entre partes, de una como recurrente Dª. María Milagros, representada por la Procuradora Dª. ANA MARÍA ALFAYATE JIMENO, dirigida por el Letrado D. JAVIER SANCHEZ ARJONA, y de otra como recurrido D. Humberto, representado por el Procurador D. FERNANDO LOPEZ DEL BARRIO y dirigido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTIN DE MIGUEL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INSTANCIA N.2 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alfayate Jimeno en nombre y representación de Dª. María Milagros contra D. Humberto, DEBO DECRETAR Y DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio formado por dichas personas, con todos los efectos legales consiguientes, y fijando en especial como medidas que rijan los efectos del divorcio las siguientes: 1.- La atribución del uso y de la administración de la que fuera la vivienda conyugal y ajuar de la C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001-NUM002, en Ávila, así como la vivienda vacacional sita en la localidad de Campello en Alicante, a Dª María Milagros, y a D. Humberto la vivienda y ajuar sitos en PLAZA000 nº NUM000, en Ávila, sin perjuicio de poder retirar el esposo bajo inventario de las viviendas cuyo uso se atribuye a la esposa las placas, trofeos y premios relativos al mismo, así como las colecciones de gallos, trofeos de caza, libros y pergaminos antiguos, y algunas fotos de familia. Y debiendo dar cuenta la esposa al Juzgado a fin de resolver lo oportuno en el caso de querer realizar actos de administración extraordinaria (p. ej., arrendamientos, hipotecas) o en su caso dispositivos sobre dichos bienes. 2.- La rendición de cuentas semestral por parte del esposo (pudiendo materializarse por encargo al contable, economista o secretario que de un modo efectivo lleve el control y se encargue de tales cuestiones) hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales del resto de bienes que quedan bajo su administración, inclusive de aquellos que a la fecha de la presente resolución son considerados litigiosos por falta de acuerdo entre los cónyuges acerca de su carácter ganancial, y que prosiga la administración actualmente existente del patrimonio integrante de la sociedad de gananciales conforme a los criterios normales o usuales de diligencia en el tráfico mercantil en la llevanza de los negocios, debiendo dar cuenta al Juzgado a fin de en su caso acordar nuevas medidas de garantía de cuantos actos de administración extraordinaria (p. ej., arrendamientos, hipotecas) o en su caso dispositivos se quisieran realizar sobre dichos bienes, inclusive de aquellos bienes y negocios que a la fecha de la presente resolución son considerados litigiosos por falta de acuerdo entre los cónyuges acerca de su carácter ganancial; y todo ello sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas; firme que sea la presente resolución comuníquese al Registro Civil correspondiente a los efectos registrales oportunos.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de la demandante de primer grado doña María Milagros, quien pide su revocación parcial, circunscribiendo su recurso a que se declare el derecho de la misma a percibir de D. Humberto la pensión compensatoria que solicitó en su demanda, por importe de 6.000 € al mes, con actualizaciones; que la sociedad de gananciales por la que se rigió su matrimonio quedó disuelta de pleno derecho en fecha 19 de Marzo de 2007, fecha en la que se presentó la demanda; y que debían subsistir todas las medidas provisionales acordadas por el Juzgado, hasta que alcance firmeza la resolución que recaiga en este procedimiento.

Queda probado en los autos que doña María Milagros y D. Humberto contrajeron matrimonio el 12 de Abril de 1971.

Que de dicha unión tuvieron tres hijos: Dª María Milagros, nacida el 30 de Enero de 1972, D. Humberto nacido el 6 de Febrero de 1973 y D. Matías, nacido el 20 de Mayo de 1975, los cuales son mayores de edad y viven independientes de sus padres, con suficiencia económica propia.

Que doña María Milagros trabajaba y trabaja en la actualidad como funcionaria de la Diputación Provincial de Ávila.

Que, al menos, desde hace 8 años D. Humberto está separado de hecho de su esposa, la cual sigue viviendo en la casa que fue domicilio conyugal, en Ávila C/ DIRECCION000 nº NUM000-NUM001-NUM002, yéndose a vivir D. Humberto, en la C/ DIRECCION001 nº NUM003, NUM000 de Ávila.

Por último, consta como reconocido por la defensa de D. Humberto, que, al menos constituye patrimonio ganancial, el piso de la C/ DIRECCION000, de Ávila, al que se ha hecho referencia; otro piso en Ávila, en el paseo de DIRECCION002 nº NUM001; un local en la Plaza del Ejercito nº 6, 5, también en Ávila, una finca rústica al sitio de El Montecillo en el término municipal de Monsalupe; un apartamento con plaza de garaje y trastero en Campello, provincia de Alicante; una participación en el Centro de Servicios El Bulevar Valle, S.L., dedicado a gasolinera; varios vehículos, etc.

SEGUNDO: Pasando a analizar el primer motivo de recurso, no se puede dudar que el Art. 97 del C. Civil configura el derecho de pensión compensatoria, no con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante, la primera, a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentre, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio, mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior "status" de su consorte, pero sin que el referido derecho pueda convertirse, como criterio de actuación judicial, en un mero mecanismo igualatorio de economías dispares, en cuanto, es evidente, en primer lugar, que las consecuencias negativas, en el ámbito pecuniario, derivadas del pleito matrimonial, son sufridas normalmente por ambos litigantes, al disgregarse las aportaciones de tal índole y multiplicarse los gastos que han de hacer frente, a partir de tal momento, por separado; y, en segundo término debe resaltarse que la desigualdad de situación en que quedan los cónyuges puede obedecer igualmente a factores tales como la aptitud y el esfuerzo personal de cada uno que, en consecuencia, no pueden, por sí solos, como factores determinantes del desequilibrio, el que además puede encontrar su corrección a través de otras prestaciones incluidas en la Sentencia, de indudable repercusión económica (p.e. atribución del domicilio familiar) que debe tenerse en cuenta a la hora de reconocer, denegar, o en su caso, cuantificar, el especifico derecho que regula el antedicho Art. 97 del C. Civil .

En el presente caso, no se puede perder de vista que, conforme disponen los números 1, 2 y 4 del artículo citado, se han de tener en cuenta los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, y es lo cierto que hasta el año 2001, el apelado estuvo abonando durante las ocho años en que estuvieron separados de hecho, poco más de 750 € al mes a su esposa (vid folio 118), aumentándose después esa cantidad para que amortizara una hipoteca.

También es preciso poner de manifiesto que la recurrente se aproxima a la jubilación, con el descenso de recursos económicos que ello comporta.

Y, por último, se deben tener en cuenta los 30 años de duración del matrimonio, durante los cuales estuvo dedicada a su esposo y a sus hijos.

Por ello, la Sala considera que se debe restablecer el abono de la pensión compensatoria en la cantidad mensual de 750 € a favor de la recurrente y a cargo de D. Humberto, a partir de la fecha de esta Resolución, con la actualización anual que proceda, conforme con el IPC, en Enero de cada año, a ingresar en la c/c que designe doña María Milagros, dentro de la primera semana de cada mes.

Por ello, y en este particular, el motivo del recurso se estima, pues fueron ambos litigantes quienes apreciaron, desde el momento de su separación de hecho, que existía, a partir de ese cambio, un desequilibrio económico de la esposa, respecto a su situación anterior en el matrimonio, en relación con su esposo.

TERCERO: El segundo motivo del recurso, referido a que se declare que la sociedad de gananciales quedó disuelta en la fecha de presentación de la demanda, excede la petición que la actora realizó en el suplico de la demanda, en el que sólo pidió se declarase su disolución (vid folio 24, apartado c). Pero, en todo caso, no se puede perder de vista que, aunque el Art. 1392-1 del C. Civil prevé específicamente que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio; en los casos como el presente, en el que ha existido una efectiva separación de hecho reconocida por ambas partes, de al menos 8 años de antelación, se requiere, como elemento indispensable para poderse decretar el "dies a quo" de la disolución de la sociedad, una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial (vid Ss. T.S. de 26 de Abril de 2000 y 30 de Enero de 2004 ).

En el presente caso, consta que en fecha 6 de Mayo de 1998 los cónyuges D. Humberto y doña María Milagros, casados en régimen de gananciales, compraron la vivienda tipo NUM005 del piso NUM004, en la c/ DIRECCION003 nº NUM002 de Campello (Alicante), con plaza de garaje y trastero, a que antes nos hemos referido (Notaria de Madrid doña Mª Pilar López-Contreras Conde, nº protocolo 1.248) (folios 43 y ss), y que el 9 de Febrero de 1.970 D. Humberto adquirió una participación indivisa en una parcela de terreno en la Carretera de Ávila a Salamanca, de 2.280 mts2 de superficie (Notario de Ávila D. Raimundo Clar Garau, nº 430 de su Protocolo) (folios 121 y ss), lo cual, en forma alguna resuelve el problema de la fecha en la que deberá quedar disuelta la sociedad de gananciales por la que se regían ambos litigantes durante su matrimonio (vid S. AP Málaga Sección 6ª de 15 de Febrero de 2006).

Por todo ello, se ha de confirmar el pronunciamiento de la Sentencia recurrida, a este respecto, debiéndose resolver en otro procedimiento, y con plena prueba, salvo acuerdo entre las partes, no sólo la fijación del "dies a quo" de la disolución de la sociedad de gananciales, sino todos los pormenores de su liquidación.

Respecto al último motivo de recurso invocado por la defensa de doña María Milagros, en orden a que se decrete la subsistencia de todas las medidas cautelares provisionales acordadas por el Juzgado, hasta la firmeza de la Resolución que recaiga en el presente procedimiento, tampoco se puede acceder a ello, pues el Art. 774-5 de la LEC prevé que los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la Sentencia, no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado EN ÉSTA.

Ello quiere decir, que las medidas provisionales que acordó el Juzgador de instancia quedaran sustituidas por las que acordó en la Sentencia dictada en primera instancia, y revocada parcialmente ésta, quedan sustituidas por las que se acuerdan en la presente Sentencia (vid Ss. AP de Valencia, Sección 10º de 28 de Junio de 2004; AP de Tarragona, Sección 3º de 5 de Octubre de 2004; AP de Zamora de 22 de Enero de 2003, y de Burgos sección 2ª de 26 de Abril de 2002 ).

Por todo ello, y salvo lo que se acuerda en materia de pensión compensatoria, los demás motivos del recurso de rechazan.

CUARTO: Al estimar la Sala en parte el recurso de apelación, no impone a las partes las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que dispone el Art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Milagros contra la Sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2007 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en el procedimiento de divorcio contencioso nº 183/2007, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de que declaramos el derecho de la recurrente doña María Milagros a percibir de D. Humberto, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad mensual de SETECIENTOS CINCUENTA euros (750 €) con la actualización anual que proceda conforme con el IPC en Enero de cada año, a ingresar en la c/c que designe la apelante, dentro de la primera semana de cada mensualidad, condenando a D. Humberto al pago de esa pensión; desestimando el resto de motivos de recurso, y por ello CONFIRMANDO en lo demás la Sentencia recurrida, y sin que se impongan a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.