Sentencia Civil Nº 36/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 771/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 36

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 771/2007

JUICIO Nº 668/2000

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de Enero de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. OLMEDO JIMENEZ , LUIS JAVIER. Es parte recurrida Javier y Carlos Francisco que está representado por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3-04-2006 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Benavides Sanchez de Molina , en nombre y representación de Don Javier y Don Carlos Francisco, contr ala Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000, HEREDEROS DE Alfonso, Cesar, Ildefonso, María Rosa, Amparo, Rafael, Consuelo, Flor, María Rosa, Jose Daniel, Mariana, RUIZ FORTES S.A., Juan Carlos, Valentina, INVERSIONES SANTA ANA S.A., Ariadna Y Claudia , Frida. Diego, Franco, Leonardo, Rodolfo, María Milagros, Jesus Miguel. Esperanza, Alejandro, Magdalena, Regina, INVERSIONES PATRIMONIALES LA CALETA S.L., Donato, María del Pilar, Imanol, Marcelino, RADIO TOKIO S.A, Elena, Leticia HELADOS MOVI S.A. (Remedios), Carlos Daniel. Juan Alberto, Casimiro, Ernesto, Clara Y Gaspar , Inmaculada, Millán, HEREDEROS DE Víctor, Carlos Antonio, Virginia, Andrea, Dolores, Laura, Paula, María Teresa, Camila, Eva, Daniel, FAMIRUIZ S.L., Penélope, Iván, Ramón, Antonieta, Carlos Jesús Y Juan Antonio se declara que los actores son dueños, respectivamente, de los aparcamientos central y lateral derecho bajo chamizo, situados en el lindero norte de la Urbanización del Conjunto Edificio DIRECCION000 de esta capital, situado en el número NUM000 de la C/ DIRECCION001, condenándose a los demandados a estar y pasar por dicha declaración e imponiéndole la obligación de abonar las costas causadas a los codemandados que se han opuesto a la demanda, es decir, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 Dª Mariana, RUIZ FORTES S.L., Dª Valentina, INVERSIONES SANTA ANA S.A., D. Rodolfo, Dª María Milagros, D. Jesus Miguel, D. Juan Alberto, Dª Magdalena, Dª Regina Y D. Donato. Paula, María Teresa, Camila Y RAMIRUIZ S.L., representados por el Procurador Sr. Olmedo Jiménez, y Dª Amparo, representados por el Procurador Sr.González Olmedo.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de Enero de 2007 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que declara que los actores son dueños, respectivamente, de los aparcamientos central y lateral derecho bajo chamizo, situados en el lindero norte de la Urbanización del Conjunto Edificio DIRECCION000 de esta ciudad, se alza la representación legal de la Comunidad de Propietarios del precitado Edificio y de Doña Mariana, Doña Valentina, Don Rodolfo, Don Jesus Miguel, Don Juan Alberto, Doña Magdalena, Doña Regina, Don Donato, Doña Camila, Doña Paula y de las mercantiles Ruiz Fortes S.L., Inversiones Santa Ana S.A. e Inversiones Famiruiz S.L., alegando: 1) Se reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de un lado, al no haberse demandado a Promociones Las Yucas pese a pronunciarse la sentencia sobre un acto realizado por ésta, y de otro, al no haberse demandado a todos y cada uno de los comuneros, como ordenaba la resolución dictada por la Sección IV de esta Audiencia Provincial. 2) Incongruencia de la sentencia con lo pedido en la demanda en la que se interesaba en el suplico, apartado D), que "para el caso de que el Juzgado lo estime necesario, se ordene la cancelación parcial del asiento registral existente a favor de la Comunidad de Propietarios", y sin pronunciarse, se difiere para ejecución de sentencia, cosa que no es posible. 3) Infracción de los artículos 533.6º en relación con el artículo 524 LEC/1881 , al no estimar el defecto en el modo de proponer la demanda, que sin embargo, más bien se trata, y así lo alega y pide en el siguiente motivo, de una demanda que no puede ser estimada en sus términos por razone de fondo, o dicho de otro modo, lo que se pide no puede otorgarse si no se ejercitan otras acciones que no se han ejercitado y que en vía de "aclaración" de sentencia no pueden ser ejercitadas. 4) Inestimabilidad sustancial de la demanda porque su estimación, como viene planteada, conlleva la vulneración de preceptos de derecho necesario, en concreto, el artículo 5 de la LPH , de carácter imperativo, a no poder ser declarada una propiedad sin cumplir las previsiones exigidas en el precepto en orden a descripción física, cuota y aprobación de Junta de Propietarios, dado que, para cualquier modificación del título, se requieren los mismos requisitos que para la constitución. Por otro lado, la cancelación parcial del asiento que se pide, sin establecer dos nuevas fincas no puede dejarse para ejecución de sentencia, como se argumentaba con anterioridad, y seria necesario (artículo 38 de la L.H .) realizar la segregación de la finca matriz y es no se ha pedido. 5) Error en la valoración de la prueba. A) Sobre el título, ha quedado acreditado documental y testificalmente que cuando la promotora les "vende" o compensa, a los actores, con la zona común (aparcamientos) estaba hecha la escritura de división horizontal, rectificada por otra de 3/12/1981 y otra de 5/10/1982, y cuando compraron ya había vecinos, propietarios de fincas privativas. B) La Comunidad de Propietarios nunca le ha reconocido ni al Sr. Carlos Francisco ni al Sr. Javier, derecho alguno sobre la zona común que reclaman, acreditado por el interrogatorio y documental, actas de la Comunidad. C) No han poseído a título de dueños, sino de alquiler (el Sr. Carlos Francisco en Junta habla de alquiler vitalicio. 6) Vulneración de las normas sobre prescripción adquisitiva, al no ser de aplicación el articulo 1957 del Código Civil , y para el supuesto de que un elemento común pudiera adquirirse por usucapión ( que se niega) en este caso, sería de aplicación el artículo 1959 y no han trascurrido 30 años. 7) Vulneración del artículo 38 de la L.H ., al no haberse instado la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. 8) El Sr. Rodolfo y Donato no son propietarios, y pese a ello, han sido incluso condenados en costas, pese a poder haber desistido respecto a ellos. A esta pretensión se opone la parte apelada al mostrar su conformidad con las conclusiones fácticas y jurídica a las que llega el Juzgador de Instancia, que justifican la usucapión de sus mandantes, quienes son propietarios de los aparcamientos reclamados, desde la Constitución de la Comunidad de Propietarios, que se ha tenido la aquiescencia de la Comunidad y sus miembros, circunstancias declaradas en sentencia y que vienen a ser corroboradas por el hecho de que la mayor parte de los miembros de la comunidad que han sido demandados, se han allanado a la demanda.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de un lado, al no haberse demandado a Promociones Las Yucas pese a pronunciarse la sentencia sobre un acto realizado por ésta, y de otro, al no haberse demandado a todos y cada uno de los comuneros. Pretensión, destinada la fracaso, sin necesidad de traer de nuevo a colación la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario ampliamente ya debatida y que consta en resoluciones anteriores (sentencia dictada por la Sección IV de esta Audiencia Provincial), desde el momento que ninguna vinculación ni efecto puede tener la sentencia que recaiga respecto a Promociones Las Yucas, supuesta "adjudicataria" o "vendedora" ( no se distingue claramente el negocio jurídico por los actores), sociedad disuelta y sin ningún interés actual en la Comunidad, pues lo que se discute es la eficacia o no del título esgrimido en orden a la postulada adquisición por usucapión de las plazas de aparcamiento, lo que es intrascendente para la Sociedad. Como tampoco es de recibo, que sin especificar o concretar personas que no han sido llamadas (hecho que la propia Comunidad debe conocer), introducir la duda, de si han sido o no llamados todos los comuneros, conforme ordenaba la sentencia de esta Audiencia Provincial, basándose en que no basta el Certificado del Administrador de la Comunidad expedido al efecto, y que los datos debían haberse obtenido por los actores mediante certificación del Registrador de la Propiedad, cuando, conocido es que el Registro de la Propiedad no tiene por qué concordar con la titularidad real, lo que podría ser también hipotéticamente argumentado, caso de haberse traído autos la certificación. Por ello, debe coincidirse con el Juzgador de Instancia, en que la relación jurídico procesal ha sido válidamente constituida, no existiendo datos en autos que abonen otra conclusión distinta, que pudieran llevar la revocación de la sentencia en este particular.

TERCERO.- En segundo lugar se alega incongruencia de la sentencia con lo pedido en la demanda en la que se interesaba en el suplico, apartado D) que "para el caso de que el Juzgado lo estime necesario, se ordene la cancelación parcial del asiento registral existente a favor de la Comunidad de Propietarios", y sin pronunciarse, lo que hace es diferirlo para ejecución de sentencia. Sin embargo, no es cierto que el Juzgador de Instancia no se pronuncie "ahora" sobre la petición, ya que concluye que "al no pedirse que se ordene la inscripción en el Registro de la Propiedad del dominio declarado, con cancelación de cualquier asiento contradictorio, no procede ordenar la cancelación parcial del asiento registral vigente " ( pronunciamiento consentido por la parte actora), aunque sí es cierto, lo que supone mas bien un problema de incongruencia, de contradicción, con antes argumentado, ya que, a renglón seguido dice la sentencia "sin perjuicio de lo que pueda instarse en fase de ejecución sobre este particular, caso de que dicha cancelación fuera imprescindible para una eventual inscripción del dominio que ahora se declara". Pronunciamiento contradictorio cuya aclaración debió de ser interesada en la instancia, a efectos de una posterior apelación, dado que ambos son incompatibles, provocando una situación, que más allá del ámbito de la incongruencia denunciada ( que no habría), nos sitúa de lleno en el motivo cuarto del recurso en el que se denuncia la inestimabilidad sustancial de la demanda porque su estimación, como viene planteada, conlleva la vulneración de preceptos de derecho necesario, en el que también la propia parte sitúa definitivamente el motivo tercero , y en el que también ha de situarse el denunciado en séptimo lugar, esto es, vulneración del artículo 38 de la L.H ., al no haberse instado la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, motivos, que conjuntamente se analizarán a continuación.

CUARTO.- Entrando en la cuestión de fondo, ha de traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994 , que dice literalmente " la posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas la que pudiera denominarse inicial o atributiva "ab initio", que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de "reserva de titularidad"; y la "a posteriori", que se opera a virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime (art. 16.Primera LPH ), dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra que cuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y una abundantísima jurisprudencial, representada entre otras por las sentencias de 6 junio 1979, de carácter general; la de 14 febrero 1979 referida a la vivienda del portero, lo mismo que la de 6 julio 1992, la de 2 enero 1980 sobre desafectación de parte del terrado del inmueble en cuestión; la de 30 junio 1986 sobre necesidad de acuerdo unánime para convertir un patio en elemento privativo, etc., siendo igualmente de mencionar en orden al mantenimiento de tal tesis las Resoluciones DGRN de 7 abril 1970, 10 junio 1973, 25 septiembre 1991 y la de 17 marzo 1993. Entre los elementos comunes, se hace preciso distinguir entre "elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute" (suelo, sótanos, muros, fosos, escaleras, corredores, servidumbres ...artículo 396 del Código Civil ), y aquellos que gozan de una condición accesoria (como patios interiores, terrazas a nivel o cubiertas del edificio...). y es a estos últimos a los que se les puede atribuir un carácter privativo, pueden ser desafectados (Sentencias del T. S. de 31 de enero de 1985, de 27 de febrero de 1987, de 17 de junio de 1988, de 14 de octubre de 1991 y de 17 de febrero de 1993 ). En igual sentido la RDGRyN 31 de marzo de 1989: Los terrenos anejos (patios interiores y exteriores, jardines...), son, como regla elementos comunes . art. 396.1 CC ). Mas no se trata de elementos que sean esencialmente comunes, como las cimentaciones o los muros, pues cabe que adquieran carácter privativo por disposición especial del título constitutivo, o acordada en modificación del mismo. Así viene sosteniéndolo una reiterada jurisprudencia en relación con los patios y otros elementos comunes (entre otras, SS 6 junio 1979, 23 mayo 1984 y 31 enero 1985 ). Cabe, en consecuencia, que alguna de las propiedades separadas del edificio en Régimen de propiedad horizontal, tenga por objeto un local o espacio que total o parcialmente no sea uno de los pisos o locales superpuestos en vertical en la edificación, siempre que -además de ser susceptible de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común o a la vía pública- se trate de locales o espacios integrantes del edificio entendido como unidad inmobiliaria económica, arquitectónica y urbanística en la que la edificación constituya el elemento principal.

Ahora bien, en torno a la forma de producirse esta desafección de un elemento común por destino, algunas Audiencias niegan el ejercicio directo ante los tribunales sin acuerdo de la Comunidad, en orden a preservar los preceptos imperativos de la Ley de Propiedad Horizontal, en otras palabras, la titularidad no cabe plantearla en la vía judicial como una cuestión de propiedad sino someterla a la Junta como un tema de desafectación de un elemento común. Al respecto dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Sec. 1ª, S 9-2-2007, nº73/2007, rec.391/2006 ,: " En este supuesto de divergencia en la distribución de la propiedad horizontal, la pretensión del comunero afectado sólo puede ir dirigida a tratar de conseguir la adaptación del título jurídico a la realidad física. El reconocimiento que ha venido manteniendo la comunidad de la plaza de garaje puede vincularle a propiciar o facilitar la modificación jurídica del título constitutivo divergente, pero no supone una atribución del dominio: no tanto porque no se le haya reconocido la propiedad, sino principalmente porque es trámite necesario el acuerdo comunitario de rectificación del título constitutivo para adaptarlo a la realidad. Ya en la primera Junta de 1978 se propone regularizar esta situación con la posibilidad de modificar los coeficientes del conjunto, lo que se reiteró en la de 1984 que planteó la modificación de la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal remitiendo la decisión definitiva a una futura convocatoria de Junta Extraordinaria. Sin embargo, no se ha convocado una Junta para adoptar un acuerdo al respecto; simplemente se ha requerido a los propietarios que se encuentran en esta situación para que, por su cuenta, realicen los trámites oportunos para conseguir la titularidad registral de la plaza que ocupan. Este requerimiento prescinde de la necesidad de un acuerdo de comunidad que, modificando el título constitutivo, establezca la desafectación de lo que consta como elemento común, atribuyéndole carácter privativo bien en propiedad o como cesión de uso. Ningún otro trámite, que la adopción de este acuerdo y posterior Escrituración, puede variar en el Registro de la Propiedad la naturaleza de elemento común, con uso también común, derivada del título constitutivo en tanto no se produzca la desafectación (S.T.S. 10 febrero 1002, 4 noviembre 1994 EDJ1994/8714 , 29 julio 1995 EDJ1995/4260 , R.D.G.R.N. 19 diciembre 1997, 23 marzo 2005 ). La sentencia apelada en su fundamento jurídico cuarto recoge el reiterado criterio jurisprudencial que exige, para cualquier pretensión que suponga una modificación del título constitutivo, ser sometida a la Junta de propietarios como órgano decisorio por imperativo de los arts. 5 párrafo segundo, 14 y 17 L.P.H . (S.T.S. 11 abril 1995 EDJ1995/1598 y 30 abril 2002 ). En tal sentido esta Audiencia en anteriores precedentes ha manifestado que una declaración judicial sobre modificación del título constitutivo y de los coeficientes, en cuanto supone una intervención en los asuntos competencia de la Junta, sólo cabe por la vía de impugnación del acuerdo comunitario que se haya adoptado sobre el tema planeado previo debate y votación (Sentencia de esta Sala de 3 mayo 2005 y del T.S.J. de 18 septiembre 2003 ). Por ello, la titularidad a su favor que pretende conseguir la demandante, según requerimiento de la comunidad, no cabe plantearla en la vía judicial como una cuestión de propiedad sino someterla a la Junta como un tema de desafectación de un elemento común. Esta desafectación puede ser de la propiedad o bien sólo del uso: cabe la posibilidad de que el uso exclusivo de zonas comunes concretas pueda configurarse como anejo de un departamento privativo, según expone la R.D.G.R.N. de 31 marzo 2005, prevista en el art. 53.b Reglamento Urbanístico R.D. 4 julio 1997 y actualmente regulada en los arts. 553-42 y 43 del Código Civil de Cataluña... - Conforme a los anteriores razonamientos, debe rechazarse las alegaciones del recurso de apelación que insisten en la estimación de la acción ejercitada: el planteamiento de la demandante no trata directamente de corregir el título constitutivo, o de oponer a la comunidad su facultad de usar la plaza que le viene siendo atribuida; sino que pide la declaración de propiedad, bien adquirida junto con el piso en 1980, o bien, subsidiariamente, por usucapión . Admitiendo como título de adquisición la compra del aparcamiento como anejo del piso, pues así se deduce del contrato privado de 14 julio 1979 (doc. núm. 2 de la demanda) al determinar el objeto de la compraventa "así como también la zona de aparcamiento señalada con el núm. 10"; y también de la postura de la vendedora cediéndolo junto con el piso y allanándose a la presente demanda, pero no es suficiente para generar un derecho de propiedad al recaer sobre un objeto no susceptible jurídicamente de propiedad separada. Esta misma razón impide aplicar la usucapión , tal como dispone el art. 1.936 C.Civil al considerar sólo susceptibles de prescripción adquisitiva "todas las cosas que están en el comercio de los hombres", siendo intrascendente el tiempo de ocupación de la plaza al no ser una posesión jurídicamente considerable conforme al art. 437 C.Civil "solo pueden ser objeto de posesión las cosas o derechos susceptibles de apropiación"...Ello lleva a desestimar la acción ejercitada, ratificando el pronunciamiento de la sentencia apelada". Otras Audiencias, sin embargo, admiten la prescriptibilidad adquisitiva, incluso vía excepción u oposición frente a la demanda de la Comunidad de propietarios que se atribuye su titularidad. Así, la Sentencia de AP A Coruña, sec. 4ª, S 4-12-2006, nº516/2006, rec.119/2006 , en la que se expresa: "Tratándose de un elemento común, no por naturaleza sino por destino, y siendo por ello susceptible de ser convertido en privativo mediante su desafectación, ya inicialmente en el propio título constitutivo ("reserva de titularidad") ya por acuerdo unánime posterior de la Comunidad (desafectación strictu sensu), según admite la jurisprudencia (entre otras: STS de 29/7/1992 y 29/7/1995, sobre terrazas, y la citada por el juzgador de instancia de 22/12/1994 , sobre patio, y las que en ellas se citan); entonces, jurídicamente, hay que admitir también su prescriptibilidad adquisitiva (usucapión) (incluso vía excepción u oposición frente a la demanda de la Comunidad de propietarios que se atribuye su titularidad), como en el caso de la STS de 30/10/1998 , o en el de otras sentencias de Audiencias Provinciales, como las de Castellón (3ª) de 4/12/2002, Segovia de 16/12/2002, Guipúzcoa (1ª) de 24/4/2004, o Madrid (19ª) de 10/12/2004 " .

Pues bien, llegados a este punto, procede entrar en el estudio del motivo de impugnación en el que se denuncia error en la valoración de la prueba, al concluir el Juzgador de Instancia que los actores han poseído, publica, pacífica y a título de dueños, durante un tiempo superior a diez años y de buena fe, en la creencia de que la persona de quien recibe la cosas era dueño y podía transmitir, conclusión, que sin embargo, se ha de adelantar no comparte esta Sala. En primer lugar, el " titulo" esgrimido, consistente en una certificación de fecha 29 de noviembre de 1991 , del Sr. Ángel en su calidad de administrador que fue de la entidad mercantil "Las Yucas", manifestando que "ostentando dicho cargo y vigentes su poderes entonces, junto a las viviendas transmitidas por dicha sociedad a Don Javier y a Don Carlos Francisco ... a los referidos señores se le adjudicaron los aparcamientos central y lateral derecho, respectivamente, de los tres señalados o determinados en el chamizo existente al Norte de la finca, lo que por error u omisión no se hizo constar en la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal del Edificio", no es título válido para transmitir la propiedad, no sólo al no concretarse negocio jurídico alguno ( aunque posteriormente, sin acreditar, se diga que les fueron adjudicados en pago de unos intereses de hipoteca sin determinar), sino por tener por objeto un elemento común del Edificio, del que no se puede disponer, hecho conocido por los adjudicatarios o al menos fácilmente despejable en caso de equívoco, desde el momento que cuando se les compensa a los actores con la zona común (aparcamientos) estaba hecha la escritura de división horizontal, rectificada por otra de 3/12/1981 y otra escritura de 5/10/1982, y cuando los actores compraron ya había propietarios de fincas privativas ( que sí son adquirentes de buena fe), lo que impide a los actores pretender que se declare su propiedad en base a la prescripcion adquisitiva ordinaria entre presentes, que exige título idóneo y buena fe ( que no concurre) y que sólo les legitimaría para la usucapión extraordinaria de treinta años, que sólo exige posesión pacífica, pública e ininterrumpida ( sin necesidad de titulo que viene a sanarse) durante ese período, más siempre a título de dueños, cosa que la sentencia de instancia predica y que esta Sala tampoco comparte, sin que en modo alguno haya transcurrido este plazo exigido legalmente. Y es que, contrariamente a lo sostenido por el Juzgador de Instancia, pese a que en algunas actas puede inducirse un tratamiento separado de aparcamientos alquilados ( renovados ) con los de los actores, lo cierto es que la situación es "polémica" (así se califica) desde la Junta de 16 mayo de 1985 y en la que se aprueba el uso por todos y cada uno de los propietarios de la vivienda. En la de 10 de febrero de 1986, en la que se constata "un tenso debate" sobre las misma; en la de 20 de Noviembre de 1986 en la que se consigna que "estos aparcamientos son de propiedad común " y que se resuelve "alquilarlos" y singularmente la de 25 de abril de 1991 en la que el actor Sr. Carlos Francisco manifiesta "que estos alquileres fueron acordados en una reunión de comunidad y como nadie ha solicitado el alquiler anual, por eso siguen los mismos señores teniendo el alquiler, haciéndose constar en el acta que el Sr. Carlos Francisco "no está de acuerdo en dejar el alquiler de aparcamiento que hasta ahora viene pagando y que el alquiler es de por vida ya que él pagó a la promotora una cuantía de dinero por el aparcamiento", expresión que puede entenderse como conservadora de un uso vitalicio, pero en modo alguno como "propietario" de la plaza de aparcamiento.

En definitiva, aún admitiendo la posibilidad de que los actores acudan a la vía judicial para declaración de su derecho, sin interesar un acto concreto de la Comunidad, ciertamente, ni ha transcurrido el tiempo necesario para usucapión extraordinaria, ni se cumplen en la demanda los requisitos necesarios en orden a la identificación, cabida y linderos para una supuesta segregación, por lo que se está en el caso de estimar el recurso de apelación interpuesto, sin que para ello sea óbice el allanamiento de algunos comuneros a la demanda interpuesta, que en modo alguno puede vincular a esta Sala.

QUINTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 ). Y en cuanto a las costas de la instancia, procede mantener el pronunciamiento (tácito) de la sentencia de instancia, no controvertido en esa alzada, en el sentido de no imposición de las costas respecto de aquellos comuneros que se allanaron a la demanda e imponer a los actores las causadas a la Comunidad de Propietarios inicialmente demandada así como las correspondientes a los comuneros que se han opuesto a la demanda (394.1 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y de Doña Mariana, Doña Valentina, Don Rodolfo, Don Jesus Miguel, Don Juan Alberto, Doña Magdalena, Doña Regina, Don Donato, Doña Camila, Doña Paula y de las mercantiles Ruiz Fortes S.L., Inversiones Santa Ana S.A. e Inversiones Famiruiz S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, en los autos de juicio de menor cuantía a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a) Desestimar la demanda formulada en la instancia absolviendo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.

b) Condenar a los actores al pago de las costas causadas en la instancia motivadas por la traída a juicio de la Comunidad de Propietarios y comuneros que se han opuesto a la demanda, sin hacer expresa condena respecto de las causadas por los comuneros que se han allanado a la demanda.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.