Sentencia Civil Nº 36/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 192/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 192/2008-A

JUICIO ORDINARIO Nº 500/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 44 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 36

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de Enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 500/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, a instancia de D. Inocencio contra D. Jose Carlos ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Noviembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO integramente la demanda formulada por D. Carlos Badia Martínez, en nombre y representación de D. Inocencio , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Jose Carlos de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra; cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTE DE ENERO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Jose Carlos a pagar a D. Inocencio la suma de 4.723'73 €, con los intereses legales desde la interpelación judicial, en cuya suma cuantifica el perjuicio derivado de la negligencia grave del demandado en el ejercicio de su profesión de abogado, ejercida en el expediente tributario incoado al actor (omisión de la formalización en tiempo de las alegaciones correspondientes, presentación de alegaciones - que no revisten la forma de recurso - extemporánea, falta de información de la posibilidad de recurrir). A dicha pretensión se opuso el demandado, negando el encargo en los térimos expuestos en la demanda, y admitiendo que su única misión - derivada exclusivamente de la relación de confianza y amistad - era recoger la documentación de la AT e informar al actor del contenido de las notificaciones habiéndole aconsejado "que si quería recuperar la cantidad pagada por él a Hacienda pública, debía, una vez pagada dicha cantidad, ejecutar el aval de la entidad Florimex SA" (sic), pero sin existir ningún contrato de servicios, no existiendo ninguna hoja de encargo (siquiera, en su interrogatorio, el demandado reconoce que no realiza hojas de encargo con sus clientes) ni percepción de honorarios por el demandado, aparte de que la suma reclamada "puede ser perfectamente recuperada...del aval" (lo que, de prosperar la demanda, supondría la posibilidad percibir dos veces la misma suma, con enriquecimiento injusto).

La sentencia de instancia, desestima la demanda, sin especial declaración sobre las costas causadas, partiendo de la existencia de un verdadero encargo profesional para que el demandado "gestionara, como abogado y experto en esta materia, la sanción administrativa por responsabilidad subsidiaria que tenía abierta el actor ante la AT", considera acreditada la falta de diligencia del demandado (consistente en no haber presentado o no haber indicado al actor que presentara, el recurso frente a la resolución de la AT dentro del plazo legal), aunque no considera acreditada la posperabilidad del recurso ni la posibilidad de ejercer otras acciones (no se puede saber cuál hubiera sido el desenlace del asunto si las alegaciones se hubieran formulado o el recurso se hubiera interpuesto en tiempo), y por ello, la realidad de un perjuicio para el actor. Frente a dicha resolución: a) se alza el actor, reiterando su pretensión inicial y alegando infracción del art. 1101 CC, en base a lo cual reitera su pretensión inicial (indemnización de 4.723 '63 €, como quebranto patrimonial realmente sufrido por el actor, a pesar de no ser el obligado tributario y constar un aval del verdadero deudor ) o, al menos, se vio privado de la posibilidad de éxito en el recurso promovido fuera de plazo (pérdida de oportunidad o daño moral). b) es impugnada por el demandado, al interesar la condena en costas al actor, derivada de la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la renta efectovamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En marzo 2004, el Sr. Inocencio recibió de la Agencia Tributaria, comunicación sobre inicio de actuaciones (en las que se indentifica como deudor FLOREMIX BARCELONA SA), tendentes a acordar la derivación en su persona de responsabilidad tributaria, con fundamento en el art. 37 LGT (f. 10 y ss), con cuyo motivo acudió al despacho del Sr. Jose Carlos , abogado especialista en temas tributarios (se reconoció como tal en el interrogatorio) y con el que tenía confianza , para consultarle sobre las referidas actuaciones y confianle la defensa de sus intereses en todo lo relativo al referido expediente; se da la circunstancia de que se había depositado en su momento un aval bancario por 7.000.000 pts. (42.070 €) en garantía de aquella SA ante la AT para responder de sus deudas fiscales, valedera "a partir de 1.7.1997 hasta el 30.7.1998" (f. 102 y ss) ). 2) En ejecución del referido encargo, el Sr. Jose Carlos llevó a cabo diversas comparecencias (al menos se reconocen 4 en el interrogatorio al demandado) y gestiones ante la Unidad de Recaudación actuante; entre ellas, las de 19.3.2004 (f. 12), de 6.10.2004, en que recibió la notificación del acuerdo de 28.9.2004 derivación de responsabilidad subsidiaria del art. 87.3 Ley IVA , hallándose la entidad deudora Florimex Barcelona SA en situación de insolvencia o, como lo califica la AT "fallido" (f. 13 y ss en relación con la admisión en la contestación, 64 y ss ), en cuyo acuerdo consta que, en 23.6.2004, se realizó la puesta de manifiesto del expediente y se abrió período para formular alegaciones, y comunicando que disponía del plazo de 1 mes para interponer reclamación contra el mismo, sin que, según el referido acuerdo se formulase alegación alguna; de dicho acuerdo se infiere que el actor era "Agente de Aduana2 y actuaba "en nombre y por cuenta de su comitente". 3) A consecuencia de dicha notificación, el Sr. Jose Carlos redactó un escrito que remitió vía burofax al Sr. Inocencio el 19.11.2004 (f. 27 y ss, lo que resulta admitido en la contestación, siquiera en el juicio, el demandado manifiesta que se trata de "unas notas de asesoramiento"), quien, con ligeros cambios (en el redactado por el demandado, consta en el encabezamiento " Jose Carlos , como mandatario de D. Inocencio ....", y en el del actor "D. Inocencio ...") e idéntica argumentación, lo firmó y lo presentó ese día (f. 30 y ss, en cuya fecha había transcurrido el plazo para recurrir la resolución de la AT). 4) En 10.1.2005 el actor recibió una notificación personal de la AT, comunicándole el acuerdo de desestimar la reclamación formulada por extemporánea, pues el anterior escrito fue presentado fuera de plazo (f. 33), que no consta le fuera comunicada al demandado. 5) En el ínterin, y a indicación del Sr. Jose Carlos , el actor iba abonando, dentro del período voluntario, las liquidaciones que se le habían practicado, para evitar la imposición de los consiguientes recargos de apremio y sanciones, por un total de 4.723'63 € (obras las correspondientes cartas de pago acreditativas de dichos abonos, a los f. 34 y ss a 59). 6) A las presentes actuaciones precedió reclamación extrajudicial via burofax de 20.10.2006, de dicha suma (f. 60 y ss), que no fue contestado, formulándose la demanda en 24.5.2007

TERCERO.- La relación contractual entre abogado y cliente se enmarca en el arrendamiento de servicios del art. 1544 y 1583 CC , que incluye el deber de prestarlos (poner todos los medios, sin que el resultado - éxito de la actividad - esté in obligatione) con el nivel de diligencia exigible ex art. 1104 CC (lex artis ad hoc, es decir diligencia debida en relación con las circunstancias del caso concreto), y actuar con fidelidad ex art. 1258 CC , en relación con las previsiones del Estatuto General de la Abogacía, el Código Deontológico y la norma 3.1.2 de los Abogados de la Unión Europea de 1998 (SSTS. 3.7.1990, 16.12.1996, 25.3.1998, 23.5.2001, 30.12.2002, 14.12.200523.5.2006 ...) dando lugar a una relación personal intuitu personae (como se declara por el TS, SS. 24.6.1991, 24.2.1989, 11 y 23.5.2006 , entre otras, "la prestación de los referidos servicios, rebasa en muchas ocasiones, los términos del simple arriendo para concurrir, con los propios del mandato, representación y gestión e incluso del arrendamiento de obra", aunque éste suele atribuirse a la confección de informes o dictámenes ).

1) Es una obligación de medios ("hacer alguna cosa", dice el art. 1088 CC , así las SSTS. 28.12.1996, 28.1.1998, 25.3.1998, 3.10.1998, 7.2.2000, 8.6.2000, 30.12.2002 ...): ello implica garantizar al comitente el empleo de los medios adecuados, proporcionándole "todos" los medios que requiera el asunto, y éstos se hayan efectuado con arreglo a la lex artis (deber de dirigir la defensa del asunro encomendado ante los Tribunales, diligentemente y con fidelidad, o como sice la STS 30.11.2005 , efectuar todas las alegaciones fácticas y jurídicas que resulten provechosas para su cliente") descartándose toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. Ello porque no se trata de "ganar" (el feliz resultado no está al alcance del abogado, no se puede garantizar el éxito) el pleito en todo caso, como si fuera algo al alcance del abogado (no se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada, sino a ejercitar ésta de forma correcta). En todo caso ha de examinarse qué tipo de prestación ha "comprometido el deudor" (abogado) y que el acreedor (actores) puede razonablemente esperar; debe poner los medios más idóneos, pero no simplemente a utilizarlos de forma mecánica, sino a través de una conducta diligente, que posibilite el resultado o fin práctico esperado. Pero el resultado no está, lógicamente, in obligatione (el hecho de no haber tenido éxito judicial, no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad), de forma que el cumplimiento o incumplimiento son independientes de ese resultado, y solo dependen de la actuación diligente o negligente del deudor. Con ello, la obligación del abogado consiste en garantizar - emplear - de forma diligente y correcta, las técnicas adecuadas. Y por ello, si en las obligaciones de resultado el incumplimiento viene dado por la no obtención del mismo, en las de medios la determinación del incumplimiento es más compleja en atención al mayor grado de indeterminación de la prestación: el problema es determinar si la diligencia empleada por el deudor (abogado) es aquella que el cliente podía esperar de un abogado cuidadoso en el desempeño de la actividad que constituye el objeto de su obligación; por ello el cliente "insatisfecho" debe probar además de la existencia de la obligación, que la prestación no ha sido realizada porque el deudor no ha actuado o no se ha conducido con la diligencia exigida "por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 1104 CC ), o sea, que ha incurrido en culpa o negligencia (así STS. 26.5.1986 ). Consecuentemente, el "incumplimiento" será el hecho de que la conducta o comportamiento del deudor, objetivamente considerado, no haya observado la diligencia (no haya puesto los medios) que la concreta obligación o actuación requiera, o según el modelo de la lex artis ad hoc, lo que supondrá una defectusa fundamentación jurídica, o una errónea elección de la acción ejercitada, o un desconocimiento de la doctrina y jurisprudencia aplicable al caso (SSTS. 28.1.1998, 17.2.2006, 25.3.2006 ).

Y en orden a la carga de la prueba, así como en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene que establecer la culpa del deudor (basta que pruebe que el resultado prometido no se ha cumplido, de forma que el incumplimiento "habla por sí mismo", es el re ipsa loquitur), de manera que, para exonerarse, el deudor debe probar una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, conducta del cliente o intervención de un tercero) de forma que conste que actuó sin culpa y que se rompió el nexo causal, en las obligaciones de medios, la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el acreedor : debe acreditar que el deudor (abogado) no se ha conducido con la diligencia debida es decir, debe probar la culpa o negligencia del abogado.

2) Consecuentemente no es de aplicación a la actuación del abogado ni la presunción de culpa (la responsabilidad debe basarse en una culpa incontestable, patente) ni la inversión de la carga de la prueba admitidas para los daños de otro origen (SSTS. desde 15.2.1995 , ...); es decir que al actor corresponde probar que el profesional incurrió en culpa al actuar (o no actuar) como lo hizo, en definitiva que no se ajustó a la lex artis. Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la autoría, a la relación de causalidad y a la infracción de los deberes profesionales (es decir a la lex artis), quedando excluida toda responsabilidad más o menos objetiva y todo ello en base a lo aleatorio de dicha actividad, y a que al abogado no le es exigible la infalibilidad. En definitiva, obligación de medios consistente en proporcionar al cliente todos los medios de que disponga, según la normativa actual, incluido el deber de información, debiéndose probar el reproche culpabilístico del agente y la relación o nexo causal entre el acto u omisión culpable y el daño producido.

3) Todo lo cual nos lleva al campo de la diligencia exigible (art. 1104 CC ), es decir al módulo para la valoración de la negligencia profesional, identificado como lex artis ad hoc (exigencias técnicas, competencia - en la que se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso y a su aplicación con criterios de lógica y razonabilidad en la formulación de las pretensiones si hubiese interpretaciones no unívocas, así, las SSTS. 28.1.1998, 3.10.1998, 8.4.2003, 14.12.2005 ,.. y prontitud, deontológicas y morales adecuadas al caso), que constituye el núcleo primordial de la actuación del letrado, funcionando como criterio valorativo de concreción en el caso, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención del abogado y las circunstancias en que la misma se desarrolla y tiene lugar, así como las incidencias inesperables en el normal actuar profesional, de forma que tiene en cuenta: las especiales características del autor, de la profesión, de la complejidad y viabilidad del encargo. Por lo tanto nos servirá para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida, funcionando el elemento ad hoc como individualización o concreción de la lex artis en cada actuación profesional, teniendo en cuenta aquellos factores (cada acto, una ley previa que lo juzgue). Dicha obligación de diligencia debe ser exigida "más rigurosamente que la que corresponde a un padre de familia" (SSTS. 4.2.1992, 2.12.2003, 28.4.2005 ,...)

4) Elemento fundamental de la lex artis ad hoc que debe acompañar toda intervención profesional del abogado, y consecuente al deber de fidelidad, es el deber de información adecuada durante la vigencia de la relación contractual y en el momento de la extinción, pues sin información no puede existir, ni en forma presunta, consentimiento del cliente, apareciendo como regla general dos cuestiones: si lo hizo y cómo lo hizo.

En un principio se establecía que la prueba de que no existió información o ésta no fue la adecuada o no fue interesado el consentimiento o no se dieron a conocer las consecuencias de la concreta actuación, se atribuía al cliente; sin embargo dicho criterio debe ser superado en el sentido de atribuir al letrado la carga de la prueba de que existe suficiente información al cliente, en base a la facilidad y proximidad a la fuente de prueba (el abogado están en posición más favorable para conseguir su prueba) o en que constituye un hecho negativo, frente a la pretensión del actor, la inexistencia de información, correspondiendo al abogado la carga de la prueba del hecho positivo de que existió (es decir, alegar su existencia e intentar desvirtuar la negligencia que se le imputa), lo que puede hacer por cualquier medio, incluidas las presunciones.

En ese contexto, no es posible exponer un modelo prefijado de la información, que abarque "a priori" todo su vasto contenido, hablándose por la jurisprudencia del TS de "mínimos" : así en cuanto a su contenido, las características de la actuación que se propone, las ventajas o inconvenientes de la misma, los riesgos típicos de dicha actuación (no todas las posibles consecuencias, quedando fuera del deber de informar, los llamamos riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes), el contraste con la residual información o al margen de la actuación, las alternativas a dicha actuación,...

CUARTO.- Forzosamente (de manera sigular, atendido el debate efectivamente planteado en esta alzada) ha de partirse de que existió un real encargo de los servicios del demandado: a) venía actuando desde hacía tiempo, como Abogado del actor; b) el demanado admite su especialización en materia tributaria; c) realizó efectivamente actuaciones acerca del expediente incoado por la AT cuando se le puso de manifiesto el expediente, concediéndole un término para formular alegaciones, sin que las efectuase; ya en la comparecencia de 19.3.2004 "se le informa del procedimiento y se le cita para el 29 de marzo a las 9'30 H. para la entrega de la notificación del trámite de audiencia y la puesta de manifiesto del expediente..." (f. 12). Y según el acuerdo de 31.8.2004 , en 23.6.2004 se notificó la puesta de manifiesto del expediente de derivación de responsabilidad y del trámite de audiencia abriéndose un plazo para formular alegaciones, sin que las hiciera, y se informó de los recursos y de sus plazos, y sin embargo, cuando pudo interponer el correspondiente recurso, o informar al actor de tal pobibilidad en en el plazo que se indicaba, lo hizo extemporáneamente

El demandado (sin negar el encargo, manifiesta que no fue "expreso" y que no suscribe hojas de encargo con sus clientes) alega, respecto al "contenido" de ese encargo que "ambos" decidieron que lo más correcto era que el actor pagara la deuda - sin formular recurso - y luego irían contra el aval o contra los otros socios de la entidad deudora, lo que no fue alegado en la contestación y se contradice con la misma redacción por el demandado del escrito que después remitió al actor, cuyo contenido es inequívocamente de recurso, y que fue - no solo "presentado" sino incluso "confeccionado" - manifiestamente extemporáneo.

Consecuentemente, existió el encargo y existió negligencia del demandado.

QUINTO.- El daño - que ha de constar acreditado, no solo en su existencia, sino también en su cuantía o, al menos deben constar las bases para su cuantificación, y ha de ser consecuencia del hecho generador - puede consistir en la frustración de unas expectativas o de oportunidades procesales (lo que se inscribe en el daño moral) que, de haberse actuado conforme a aquellas exigencias, eran esperables en cuanto a su obtención (así las SSTS. 8.2.2000, 8.4.2002,12.12.2003, 9.7.2004 , ...; y la medida del perjuicio es, aquí, la privación del derecho formular alegaciones en el expediente incoado y del derecho a recurrir, sin perjuicio - pero no solo, y no necesariamente - de la posibilidad de enjuiciar las posibilidades de éxito de la actuación omitida.

Ciertamente se comparte las consideraciones efectuadas en el fundamento 3º de la sentencia recurrida sobre la STS 29.5.2003 y la conclusión ("...no existen datos suficientes para poder considerar que el recurso hubiera prosperado...", unido a que el actor carecía de legitimación para ejecutar el aval), de forma que ya no se puede saber si el afectado por el comportamiento antijurídico habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquel ("había probabilidades" a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja); existe una incertidumbre causal, singularmente para moderar la suma indemnizatoria en función de las posibilidades reales perdidas; en este sentido, las SSTS 14.7.2003, 26.2.2007 opta por la procedencia del examen de la viabilidad de la pretensión sobre la que, aquí, la AT no llegó o pronunciarse. Claro, el daño no puede ser el total perjuicio sufrido o el valor de la pretensión que ya no puede ser deducida (no hay certeza suficiente para pensar que las alegaciones y/o el recurso hubieren tenido éxito, o mejor no se puede indemnizar como si la relación causal se hubiere acreditado), pero sí, al menos, la reparación parcial de un daño eventual, pues el daño, evidente, es la oportunidad de éxito (de que el recurso hubiera sido estimado) perdida, por la actuación del demandado; ello puede hacerse a través de diversas vías de indemnización: como daño moral (SSTS 25.6.1998, 14.5.1999 ), como la "ganancia dejada de obtener" (lucro cesante), de considerarse que el daño fue la realización del riesgo generado por el autor del comportamiento indebido, como un perjuicio hipotético, cuyo enlace causal con el hecho ilícito no es seguro,...En este sentido parece que lo más adecuado es partir de un juicio de viabilidad o probabilidades y cuantificar en función de que éstas sean mayores o menores, ponderando las circunstancias del caso, cuantificación del daño según un porcentaje del perjuicio total o final en función de la "oportunidad perdida" (en general, inferior a la pretensión perseguida), así las SSTS 10.10.1998, 26.1.1999, 8.2.2000, 8.4.2003,10.5.2006 , ...), respecto de la doctrina de la "perte de chance" o pérdida de oportunidades o expectativas (pérdida de oportunidad, en sí misma considerada); claro, no habrá indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado, sí cuando es "escasa"

Al menos el demandado pudo haber puesto de relieve y alegado la existencia del aval bancario depositado por la obligada principal ante la AT, porque se imputa una responsabilidad subsidiaria (y lógicamente el actor no està legitimado para ejecutarlo) y si bien subsiste en todo caso la eventual acción contra la deudora principal y las posibles contra los administradores (pero la misma AT no lo hizo o no lo consiguió.

SEXTO.- Consecuentemente con lo expuesto, la Sala considera prudente y razonable, establecer a favor del actor una indemnización del 25% de la cuantía reclamada, concretamente, 1180 €, con los intereses legales del art. 576 LEC , y por ello, procede con estimación parcial del recurso, la revocación de la sentencia en el sentido de estimar parcialmente la demanda, condenando al demandado a pagar al actor la suma indicada, sin declaración especial, sobre las costas causadas en ninguna de las instancias, respecto de la demanda, y con imposición de costas de esta alzada al demandado derivadas de su recurso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Inocencio y desestimando la impugnación formulada por D. Jose Carlos , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por el primero, condenamos al segundo a pagar al primero la suma de 1180 €, sin declaración sobre las costas de 1ª Instancia ni las de esta alzada derivadas de su recurso y con expresa imposición al demandado impugnante de las costas derivadas de dicha impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.