Sentencia Civil Nº 36/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 823/2008 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00036/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 823/08

Asunto: VERBAL 256/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.36

En Pontevedra a veintidós de enero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 256/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 823/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Rosendo , DÑA Antonieta , no personados en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Dulce , DÑA Gabriela , representado por el Procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. EMILIA GONZÁLEZ MOCIÑO; DÑA Ramona , representada por la procuradora DÑA SANDRA DEL RIO FERNÁNDEZ y asistido del letrado D. JESUS ANTONIO FERNANDEZ SUÁREZ, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 20 junio 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Zuñiga Caballero en nombre y representación de D. Rosendo y Dña Antonieta , frente a Dña. Gabriela , Dña Ramona y Dña Dulce , debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contra ellas deducidos, imponiendo a los demandantes las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rosendo , Dña Antonieta se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima la demanda a través de la que se ejercita acción, denominada interdictal por la LEC 1881, de recobrar la posesión a través del procedimiento de tutela sumaria de la posesión a que remite el art. 250.1.4º LEC , haciendo referencia a la privación a la parte actora por la parte demandada de la utilización de un camino mediante la construcción de un muro, dejando únicamente un paso de unos 0,80 cms. de ancho, que impide cualquier paso de los actores a su finca mediante vehículo alguno.

Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente alegando una incorrecta valoración de la prueba por la Juez de instancia tanto en relación con los requisitos necesarios. Y más concretamente con el requisito de que la parte reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, del camino, en la forma que se dice en la demanda.

SEGUNDO.- Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.

La acción interdictal puede tutelar, según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada "menor", la posesión de las servidumbres discontinuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquél derecho. Cualquiera que sea la naturaleza del derecho sobre el que recae la posesión, el bien efectivamente poseíble y poseído, es susceptible de la protección aquí impetrada, tanto si se trata de cosas como si se trata de derechos, protegiéndose por este proceso de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión, no sólo las servidumbres de paso, sino también el simple hecho de venir pasando por determinado lugar aún cuando no se invoque un concreto derecho como fundamento del paso.

TERCERO.- Examinada nuevamente la prueba practicada no se observa que exista una valoración errónea o arbitraria por parte de la Juez de instancia, sino una apreciación razonada y coincidente con el resultado probatorio.

Tanto de la prueba testifical, como de la prueba documental, adecuadamente valorada en la sentencia de instancia, lo que ha quedado acreditado es que antes de que la parte actora comenzara a realizar determinadas obras de movimientos de tierra que alteraron la topografía natural de los terrenos, construyendo muros de contención de considerable altura, el camino por el que ahora pretende un paso rodado, con vehículos, del que supuestamente ha sido desposeída por la parte demandada, no era tal camino, sino un camino estrecho para paso a pie (son claros los testimonios de D. Daniel , D. Felicisimo o D. Humberto ). Es precisamente la parte actora la que, a consecuencia de las obras referidas, hace más ancho el paso que ahora pretende quede de esa manera. Pero no puede ampararse este paso por un camino alterado precisamente por la parte actora, no por la parte demandada, a raíz de unas obras que si bien se solicitó licencia en el año 2003, se estaban ejecutando en diciembre de 2004 (acta notarial a los folios 205 a 208), y que continuaba en abril de 2005, como evidencia la resolución administrativa de paralización de las obras señaladas de fecha 4 abril de 2005, del Concello de A Cañiza, referido a la construcción que se está llevando a cabo de varios muros de contención de tierras con piedra granítica colocada con medios mecánicos, en una zona donde antes existía un talud natural con considerables desniveles.

La parte actora fija la fecha del supuesto despojo el 16 de agosto de 2005 mediante la construcción del muro que estrecha el paso y no permite el acceso a la finca de los demandantes con vehículos.

En consecuencia, no existía el camino que la actora pretende poseer, sino un camino más estrecho que permitía el paso a pie, pero no con vehículos. El hecho de que a través de la introducción de maquinaria pesada en su finca para construir muros de contención elevados, con grandes movimientos de tierras, alterando la topografía natural de los terrenos, con fuerte impacto visual como señalan las resoluciones administrativas dictadas sobre su legalización (folio 262), provocara un mayor ancho del camino, no crea un estado posesorio susceptible de protección, ya que no puede entenderse que existe el camino por el que se quiere el paso, en la forma que se pretende, sino que el camino a Fonte a Rega, tenía una configuración diferente a la que interesa la parte apelante, tratándose de un camino por el que el paso podía realizarse con vehículos, dada la estrechez del mismo. Por lo tanto, no puede decirse que la parte demandada, con la construcción del muro, haya procedido a estrechar dicho paso, obstaculizando su tránsito con vehículos, ya que en realidad no existía un camino con tal posibilidad de paso.

Señala la SAP Ourense de 17 de abril de 1999 en cuanto a la prolongación de la posesión en el tiempo que:

"...suficiente con el «corpus» o elemento material que en la doctrina moderna, y en la jurisprudencia, es estimado con una tendencia marcadamente espiritualista en el sentido de considerarse, no ya como una situación de aprehensión material o ejercicio del derecho de forma continuada o ininterrumpida, sino más bien como la existencia de una relación de poder no instantánea y sí prolongada en el tiempo, al margen de su concreta actuación o no en un momento determinado, y así, ha de estimarse que existe «visibilidad posesoria» tanto en los casos de acreditación de la relación de poder -lo que algún sector doctrinal denomina mínimo indispensable- como en los supuestos de existencia de poder efectivamente actuado, es decir, cuando se dan situaciones de aprehensión o ejercicio actual y que puede denominarse «situación máxima».

Ha de exigirse un plazo para la adquisición de la posesión que, no consta acreditada en el presente caso, a fin de demostrar una estabilidad de la posesión susceptible de protección. Por ello la ya vieja SAP de Cádiz de 4 diciembre de 1974 señala que la posesión puede ganarse desde ese momento y por la reiteración de actos directos, públicos y pacíficos en tal sentido durante el plazo legal suficiente para su pérdida por el titular, tal y como establece el art. 460 CC ....transcurrido tiempo suficiente para que la actora pueda adquirir la posesión del paso.

En consecuencia, no puede estimarse el recurso por cuanto no se acredita por la parte apelante la posesión de un determinado paso con las notas de estabilidad y reiteración necesarias, por un camino de las características que señala en su demanda, es decir, que permita el paso de vehículos.

No es necesario entrar a través de este recurso en la naturaleza jurídica del terreno sobre el que se discute el paso, ya que no ha quedado acreditado debidamente su carácter público o privado. Pero sí dejar constancia que si se tratare de un bien de dominio público destinado al uso o servicio público, por su carácter demanial no es susceptible de apropiación privada y por lo tanto no cabe por el particular el ejercicio exitoso de acciones posesorias tendentes a recuperar una posesión imposible. La Administración puede recuperar por sí misma la posesión en cualquier momento de los bienes de dominio público (art. 82 a) Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril). Pero además, de las propias expresiones de la parte actora y apelante que, si bien parece después negar el carácter público del camino, habla de su uso público y su carácter de terrenos comunales, lo que llevaría también a la desestimación de la demanda por los motivos antes expuestos, ya que, conforme a los arts. 79 y 80 de la Ley 7/1985 citada, los bienes comunales tienen la consideración de bienes de dominio público, y arts. 2, 3 y 5 y concordantes del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales aprobado por RD 1372/1986.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rosendo y Doña Antonieta contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 Ponteareas en el juicio verbal posesorio nº 256/06, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.