Sentencia Civil Nº 36/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3216/2007 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600554

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003216 /2007-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2006

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚM. NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚM. NUM000 DE

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a: JOSE MANUEL CID CID

APELADO/A: PROMOCIONES MANUEL VÁZQUEZ S.L PROMOCIONES MANUEL VÁZQUEZ S.L

Procurador/a: NATALIA ESCRIG REY

Letrado/a: CARLOS JOSE COLADAS-GUZMAN LARRAYA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.36

En Vigo (Pontevedra), a veintitrés de enero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003216 /2007, es parte apelante-demandante: D. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚM. NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚM. NUM000 DE, representado por el procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido del Letrado D. JOSE MANUEL CID CID; y, apelado-demandado-impugnante: D. PROMOCIONES MANUEL VÁZQUEZ S.L PROMOCIONES MANUEL VÁZQUEZ S.L representado por el procurador D. NATALIA ESCRIG REY y asistido del Letrado D. CARLOS JOSE COLADAS-GUZMAN LARRAYA, sobre .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 14 de marzo de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, debo condenar y condeno a la entidad "PROMOCIONES MANUEL VÁZQUEZ S.L" a realizar en el edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad las obras de reparación en las viviendas y elementos comunes indicadas en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. JOSÉ VICENTE GIL TRÁNCHEZ, en nombre y representación de de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la / DIRECCION000 de Vigo, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 23/01/09 .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con base en el art. 1591 del CC , la comunidad actora ha formulado demanda contra la entidad constructora- promotora por determinados ruidos de tuberías correspondientes a los desagües del baño, así como olores procedentes del shunt (chimenea). Ambas reclamaciones han sido desestimadas por el juzgador a quo. A igual conclusión hemos de llegar nosotros. Tal como resulta ya planteada la contienda en esta alzada, el debate se cierne, no en torno a cuestiones jurídicas, sino de hecho

Respecto de los ruidos de tuberías, y en plena coincidencia con el criterio del juzgador de instancia, no hay prueba de que tal ruido corresponda a un nivel no tolerable, superior al normal que corresponda a la calidad propia de la edificación. El perito no hizo calicata alguna para comprobar las circunstancias de las cañerías, su instalación y condiciones de aislamiento. Salvo manifestaciones e impresiones personales (el perito Sr. Franco llega a hablar de su impresión personal), carecemos de criterios de contraste y evaluación.

En cuanto a la transmisión de olores procedentes del shunt tampoco puede prosperar la pretensión. No hay prueba de que la causa sean defectos constructivos del shunt. Sin embargo, sí se afirma y el propio perito de la actora lo reconoce- que, siendo el shunt una chimenea estática, no dinámica, al colocar una campana extractora crea una sobrepresión determinante del mal funcionamiento del shunt. También es significativo el testimonio de algún copropietario que explica cómo los olores empiezan tan pronto como algunos vecinos ponen en funcionamiento los extractores

La acometida de tales campanas extractoras es obra de algunos propietarios, ajena a la intervención de la demandada. El hecho no se niega al cabo por la actora; cuenta además el testimonio de don Leonardo que dice haber colocado él el extractor (lo que significa que la cocina originaria carecía de él). No puede exigirse del promotor que advirtiese a los compradores de viviendas que no colocasen campanas extractoras.

Hay uno de los comuneros que declara que fue Rodrigo quien le colocó el extractor. Pretende el recurrente que a esa declaración se le dé total y plena credibilidad. No se olvide que el declarante no es un testigo común, pues su condición de comunero -es decir, miembro de la comunidad actora- hace que su declaración sea tomada con prevención. Se admite que las campanas extractoras han sido colocadas por los propietarios, lo que significa que las cocinas fueron originariamente entregadas sin ellas; no se entiende que una, solo una, fuera distinta. Y ello sin contar que cuando el testigo dice que fue Rodrigo quien le colocó el extractor, no pueda estar refiriéndose a Seoane, a quien tiene por subcontratado de aquél, y que en su explicación identifique lo que le da Seoane como entrega del promotor. Adviértase que el testigo dice que es su familia la que elige los electrodomésticos.

No hay prueba de la existencia de defectos en el shunt o de la existencia de defectos de sellado o para comprobar la carencia de la protección de ladrillo, de la que supone o deduce que no hay por las dimensiones. No siendo conocido otro defecto que el de la acometida de las campanas extractoras y que este hecho es debido a decisión de los propietarios, no cabe estimar el recurso en este extremo. Tampoco el perito aquí hace calicata alguna para comprobar la existencia de la protección de ladrillo; deduce o supone que no la hay por las dimensiones.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia acoge algunas pretensiones que son objeto de impugnación por la parte demandada. Hay que advertir que solo podemos contar con el informe pericial del demandante. El presentado por la demandada es inutilizable, pues es emitido por el mismo aparejador que intervino en la obra, circunstancia que, sin más, desautoriza su intervención como perito de su propia obra y trabajo.

El perito, Don. Franco , informa de la existencia de fisuras (piso 1º K) que explica por una deficiente ejecución de los tabiques en su encuentro con los forjados. Nada contradice este juicio, luego estamos a dicha valoración.

En cuanto a la pintura pendiente, aunque no se trata de un vicio en sí, es lo cierto que se trata de lo inacabado de una reparación anterior asumida por el propio promotor; el mismo en la contestación a la demanda se muestra dispuesto a terminar el trabajo inacabado.

En cuanto a la filtración por la lima de la ventana velux (piso 7ºJ), hay que concluir con el juzgador de instancia, que al no poder saberse con certeza si es defecto originario o deterioro sobrevenido en el curso del tiempo, no debe ser acogida tal pretensión.

TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar ni el recuso de apelación ni la impugnación interpuesta por la parte apelada, cada parte soportará las costas de la segunda instancia en relación con su respectivo recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚM. NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 y la impugnación formulada por PROMOCIONES MANUEL VÁZQUEZ SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio Ordinario núm. 30/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo , con imposición a cada recurrente de las costas correspondientes a su respectivo recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.