Sentencia Civil Nº 36/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 144/2008 de 18 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 144/2008

SENTÈNCIA núm. 36

Presidenta:

Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrats:

Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 18 de setembre de 2009

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist els recursos de cassació i extraordinari per infracció processal interposats per CEMASDE PROMOCIONS IMMOBILIÀRIES SL, representada davant aquest Tribunal pel procurador Sr. Pedro Larios Roura i dirigida per l'advocat Sr. Francisco Javier Huerta Sánchez, contra la Sentència dictada per la Secció 19a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 14 de gener de 2005 , en conèixer del recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 42 de Barcelona el 27 de febrer de 2004 , en el procediment ordinari núm. 539/03. La Sra. Juliana , la Sra. Magdalena i la Sra. Noelia , aquí part contra la qual es recorre, han estat representades en aquest Tribunal pel procurador Sr. Jesús Miguel Acin Biota i dirigides per l'advocat Sr. Jordi Gallemi Grau. L'entitat R5R PROMOCIONS SL, també part contra la qual es recorre, ha estat representada pel procurador Sr. Federico Barba Sopeña i dirigida pel lletrat Sr. Alejandro Tintore Espuny.

Antecedentes

Primer. El procurador Sr. Pedro Larios Roura, en representació de Cemasde Promocions Immobiliàries SL, va formular una demanda de judici ordinari núm. 539/03 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 42 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 27 de febrer de 2004, la part dispositiva de la qual diu el següent:

"Desestimar la demanda formulada por CEMASDE SL y absolver Dña. Noelia , Dña. Juliana y Dª. Magdalena , y R5R Promocions SL, condenando a la actora a pagar las costas de R5R Promocions SL, sin hacer especial de las costas de las demas codemandadas.

Estimar íntegramente la demanda reconvencional y declarar la resición del contrato de compraventa resultante del contrato opción de compra celebrado el 17 de marzo de 2003, devolviéndosele la suma entregada más los intereses leales, todo ello por importe de 30.305'42 euros, consignada en este Juzgado, condenando a CEMASDE estar y pasar por dichas declaraciones, sin hacer especial imposición de las costas derivadas de la reconvención".

Segon. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar un recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 19a de l'Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 14 de gener de 2005 , amb la següent part dispositiva:

"Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Cemasde Promocions Inmobiliaries, S.L. y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona de fecha 27 de febrero de 2004 , con imposición de costas del recurso a la apelante".

En data 19 de gener de 2005 es va dictar una interlocutòria d'aclariment que, a la seva part dispositiva, deia:

"SE RECTIFICA el error material involuntario padecido en la parte dispositiva del Auto de fecha 14 de enero de 2005, en el siguiente sentido, donde dice: "Dª Camila , Dª Delia , Dª Flor " debe decir, D. Romualdo , Dª Delia , Dª Flor . Dejando intactos el resto de pronunciamientos que permanecerán invariables".

Tercer. Contra la Sentència anterior, Cemasde Promocions Inmobiliaries SL va interposar aquests recursos de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 12 de febrer de 2009, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit i, de conformitat amb l'art. 485 de la LEC , es va traslladar a la part contra la qual es recorre perquè en un termini de vint dies formalitzés l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 25 de maig de 2009, en què va tenir lloc.

Hi ha estat ponent la Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada.

Fundamentos

PRIMER. Com ja es un costum en aquesta Sala resulta convenient per tal d'assolir una correcta comprensió del tema litigiós, el següent:

Amb data 25 de juny de 2003, va tenir entrada en el Jutjat Degà de Barcelona, una demanda presentada pel procurador dels tribunals senyor Pedro Larios Roura, en representació de la societat "Cemasce Promocions Inmobiliaries S.L.", en judici ordinari que es dirigí contra la senyora Noelia , en qualitat d'usufructuària, i contra les senyores Juliana i Magdalena en qualitat de "nues propietàries" de la finca objecte d'aquest litigi, és a dir, la situada al carrer DIRECCION000 , avui passatge DIRECCION001 , número NUM000 - NUM001 , de Barcelona,inscrita en el Registre de la Propietat número 10 de la susdita localitat, amb el número NUM002 .

Segons el parer de la societat demandant, la finca esmentada era ja de la seva propietat quan el dia 29 de maig de 2003, les demandades en varen vendre respectivament l'usdefruit i la nua propietat a favor de la companyia mercantil anomenada " R5R Promocions S.L.".

Seguint també el criteri de l'agent, mitjançant un document privat de 17 de març de 2003, les demandades persones físiques, la mare usufructuària i les filles "nues propietàries", varen transmetre la propietat de la finca litigiosa, en favor de l'entitat mercantil demandant, pel fet que en aquell document privat es deixà constància (segons es diu en la demanda) que la venda de la finca, més amunt descrita, es diferia a la data d'exercici del dret d'opció de compra a favor de " Cemasde, Promocions Inmobiliaries S.L.".

La demandant assegura que, com és desprèn de les actuacions i no neguen les parts contràries, a partir de l'atorgament de l'esmentada escriptura d'opció de compra va néixer un dret de caràcter real que significà la transmissió de la possessió i també de la propietat a favor seu , per la qual cosa quan el 29 de maig del mateix any 2003 es va vendre la finca en litigi a favor d'una tercera entitat, la codemandada "R5 Promocions, S.L." i, es produí, segons es diu, la venda de cosa aliena, i s'afirma en la demanda que ens trobem davant d'un acte fraudulent i nul, pel fet que hi concorria mala fe per ambdues parts les venedores, les citades persones físiques i la compradora "R5R Promocions S.L.".

SEGON. A la demanda presentada per la contrària contestaren les demandades, senyores Noelia , Magdalena i Juliana , adduint:

1- Que certament es va atorgar entre les parts litigants el contracte d'opció de compra que donà lloc a aquesta contesa, però que en el contracte s'establiren una sèrie de condicions per a l'exercici del dret prioritari a l'adquisició de la finca descrita, entre elles: "la optante ejercitará el derecho expresado notificando su voluntad de ejercer el derecho a la concedente, con un plazo de quince días de antelación, fijando día, hora y fedatario del otorgamiento de la correspondiente escritura pública...si la optante compradora no ejercitare dentro del plazo convenido la presente opción de compra,quedarán automáticamente extinguidos todos los derechos dimanates del presente contrato, perdiendo la optante la suma entregada hasta dicho momento" (pacte cinquè del susdit contracte).

2- La mencionada part demandada continua en la seva resposta dient que la notificació que la optant li havia de fer saber, en el sentit que volia exercir el dret d'opció de compra, no s'havia fet de forma fefaent ni tampoc s'havia fixat el dia i l'hora en què s' hauria d'acudir al corresponent fedatari públic, a l'efecte de fer efectiu aquell dret d'opció mitjançant l'atorgament de la corresponent escriptura pública de compravenda.

3- Que, conseqüentment i al seu entendre, les úniques actuacions que va portar a terme la part contrària foren actes preparatoris per a la formalització de l'avantdita escriptura, actes als quals no s'havia de donar cap mena de valor, segons el seu criteri.

4- Que davant d'una operació de la importància econòmica i jurídica com la que donà lloc a aquest plet, no tenien transcendència aquells actes preparatoris, com ara el fet que un notari a instàncies de la part contrària demanés informació registral de la finca, ni les actuacions dels lletrats de la part demandant. En aquest punt, és d' interès posar de relleu que les demandades afirmen que el seu lletrat comunicà la intenció de no concedir cap mena de pròrroga o de no allargar el termini per a l'exercici del dret d' opció.

5- Que la Societat Cemasde Promocions Inmobilàries S.L. en tot cas tampoc va dipositar o consignar el preu pactat en el seu dia, a saber, el 15 de maig de 2003. S'estenen també les demandades (les nues propietàries i la usufructuària de la finca) en explicar que, en tot cas, elles varen rebre l'acta notarial del dipòsit del preu, el 22 i 23 de maig, respectivament, caducat ja el termini fixat per a l'exercici del dret d'opció.

6- Que el dret d'opció de compra tractat, en virtut del previst en la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, servitud i d'adquisició voluntària o preferent s'havia constituït (art. 20 de la norma) amb caràcter personal, no real, atès que no es va pactar en escriptura pública ni, òbviament, es va inscriure en el registre de la propietat.

7- Finalment, amb caràcter subsidiari, pel cas que la sentència que es dictés en el seu dia, estimés ben exercit el dret d'opció de compra i, conseqüentment, declarés consumada la compravenda, es plantejava reconvenció on se sol·licitava la declaració de la rescissió del contracte translatiu del domini per lesió ultradimidium, a l'empara de l'article 321 de la Compilació de Dret civil de Catalunya . En la reconvenció, les susdites demandades explicaven de forma detallada tant la concurrència de suposades negociacions portades a terme per la part demandada per tal de cercar un tercer comprador de l'immoble, al qual demanaven més del doble del preu fixat en el dret d'opció de compra, i també feien al·lusió el preu real de la finca que, segons el seu criteri (recolzat en prova pericial aportada als efectes oportuns) passava del doble del fixat .

TERCER. La codemandada persona jurídica" R5R Promocions, S.L." també s'oposà a la demanda esgrimida per la contrària i coincidia en molts aspectes en les al·legacions emprades per les senyores Juliana i Magdalena i Noelia .

Des de l'anterior perspectiva i de mode succinta per tal de no incórrer en reiteracions, adduïa:

1- Que la demandant "Cemasce Promocions Inmobiliaries, S.L.", s'arrogava en la demanda la titularitat dominical de la finca objecte del litigi, quan es tractava (coincidint amb l'invocat per les codemandades) d'un contracte de naturalesa personal que, en cap cas, havia produït efectes translatius.

2- Que les al·legacions de la contrària eren absolutament infundades atès que, segons deia, la compravenda de la finca ubicada al passatge DIRECCION001 de Barcelona, al seu favor, atorgat per les senyores Juliana Magdalena i Noelia davant del notari senyor Carlos Cabadés O'Callaghan, el 29 de maig de 2003, era impecable i, conseqüentment, no podia ésser denunciat sota cap concepte. Al fil de l'exposat, feia expressa referència a l'article 34 de la Llei hipotecària que regula l'adquisició de béns immobles a títol onerós per tercers de bona fe, i deixa clar que quan es produí la transmissió dominical al seu favor no hi havia constància registral de cap dret d'opció, i que s'havia produït la traditio i el corresponent pagament del preu cert.

3- Combatia les suposades denúncies de la part contrària i a la vegada invocava la "Inaptitud de la opción de compra de constante referencia para transmitir automàticamente,por su mero ejercicio , la propiedad de la finca de autos" ( sic). Aquí, novament s'insistia en la manca de caràcter real del dret d'opció creat per la resta de les litigants, amb empara en el que disposaven els articles 20, 29 i 30 de la Llei catalana 22/ 2001, de 31 de desembre .

4 -Pel que fa a la suposada diligència denunciada per l'empresa demandant (que intuïa en aquesta diligència mala fe per part de "R5R, Promocions S.L.") en recaptar la informació registral de la finca i en inscriure en el registre de la propietat la transmissió d'aquesta a favor de R5R, considerava que, ateses les condicions actuals del mercat immobiliari, constituïa una actitud habitual en qualsevol comprador.

5- Finalment, en relació amb la invocació de lesió en més de la meitat del preu just al·legada per les demandants en reconvenció, senyores Juliana Magdalena i Noelia (codemandades principals com la mateixa R5R), que podria donar pas a l'èxit d'una possible rescissió de la venda (en cas que es considerés produïda pels òrgans judicials, en favor de la demandant Cemasde i que derivaria de l'exercici del dret d'opció atorgat al seu favor), deixava clar que en cap cas l'afectava, però també exterioritzava la seva postura en el sentit que el preu fixat en la suposada opció de compra era menys de la meitat del preu just de la finca, en el moment d'atorgar el contracte d'opció (no cal oblidar que ella mateixa, o sia R5R, n'havia pagat més del doble).

QUART. La Sentència dictada en Primera Instància dictada per l'Il·lm. Sr. Magistrat del Jutjat de Primera Instància número 26 de Barcelona, després de fer una succinta i clara exposició de les postures de les diferents parts litigants, s'inclinà per considerar que el fet que la demandant "Cemasde promocions Inmobiliaries, S.L." no complís la literalitat del contracte d'opció, fent saber a les propietàries la seva voluntat d'adquirir la finca amb quinze dies d'antelació per tal d'atorgar l'escriptura pública de compravenda davant notari en el termini fixat en el contracte (fins al 20 de maig de 2003) no constitueix un obstacle per considerar ben exercit el dret d'adquisició preferent.

Al fil de l' anterior és d'interès transcriure una part dels raonaments que conté la Sentència esmentada en el sentit següent:

"[...] En concreto las demandantes mantienen que el demandante-optante no notificó con quince días de antelación a las concedentes su voluntad de ejercer la opción ni fijó fedatario para otorgar la correspondiente escritura de compraventa. En primer lugar, la voluntad del optante de ejercitar en firme la oposición era clara para los demandados, tan es así que el letrado del demandado, que hoy defiende a esa parte, el día anterior el 14 de mayo, mantiene una reunión con el optante en la que manifiesta la intención de sus clientes, las hoy demandadas, de no cumplir la opción de compra. Pero es que además, la futileza de este argumento resulta de que las propietarias concedentes, tal y como ellas mismas reconocieron, enviaron la documentación al actor para otorgar la correspondiente escritura, lo que a mi entender pone claramente de manifiesto que las demandadas eran conscientes de la firme voluntad de CEMASDE de ejercitar su derecho. Frente a esos hechos no puede alegarse, de buena fe, que la optante no comunicó fehacientemente esa voluntad con un plazo de quince días, lo que esa notificación fehaciente era inútil, en tanto que las concedentes eran perfectamente conscientes de la firme voluntad de la actora. En consecuencia, a mi juicio, resulta indiscutible que el ejercicio de la opción no llegó a formalizarse mediante una escritura de compraventa por la oposición frontal de las demandadas, al entender que el precio pactado era inferior a la mitad del precio de mercado.

Así pues, y constando mediante escritura de fecha 20 de mayo que los demandados ejercitaron de forma unilateral su derecho de oposición, mediante escrita pública y depósito del precio pactado, conforme a lo pactado en la cláusula transcrita, en consonancia con el art. 32 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, del Parlamento de Cataluña , puede afirmarse que CEMASDE compró la finca de las demandadas mediante el ejercicio de ese derecho, cosa diferente es la eficacia de dicha transmisión, entre las partes, por su posible rescindibilidad, y frente a terceros, por la buena fe del adquirente..."

Per altra banda, la susdita Sentència, després de fer un estudi dels informes de valoració (a la lletra) aportats pels litigants, arriba a la conclusió que el preu real i decisiu de la finca en litigi fou precisament el preu de venda al tercer, a saber: "R5R Promocions, S.L.", o sigui 631.062'71 euros que, confrontat amb el preu pactat en l'opció de compra que pujava a 300.506'05 euros, resulta que evidencia que hi ha hagut lesió en més de la meitat del preu just, conseqüentment, en la Sentència decideix desestimar la demanda principal esgrimida per Cemasde S.L., contra les senyores Juliana , Magdalena i Noelia i contra " R5R Promocions, S.L." i, en canvi, estimar la demanda en reconvenció plantejada per les darreres contra la primera i declarar la rescissió per lesió ultradimidium de la venda derivada del contracte d'opció objecte d'aquest litigi, amb expressa devolució per part de les demandades reconvencionals dels 30.305'42 euros rebuts en el moment de pactar el dret d'adquisició, més els interessos legals, sense fer especial condemna en costes.

CINQUÈ. Contra la Sentència del jutjat de Primera Instància, la demandant principal, Cemasde S.L., interposà un recurs d'apel· lació que donà lloc a nova resolució de la Secció 19a de l'Audiència Provincial de Barcelona, en el següent sentit:

Contràriament al que considerà la Sentència de Primera Instància, l'Audiència raonà que el dret d'opció de compra pactat en el seu dia no havia estat exercit en el temps legal i en la forma escaient per part de "Cemasde Promocions Inmobiliaries, S.L.", l'Audiència considerà molt clar que aquell dret d'opció tenia caràcter personal i que, per tant, no era suficient l'exercici de forma unilateral del dret i la consignació davant notari, quan el que corresponia era la notificació per part de l'optant de la seva intenció de comprar la finca amb quinze dies d'antelació a la data que es pretenia escripturar la compravenda, i especificar,. per tant, el dia i l'hora i identificar el notari que havia de donar fe de la conclusió del negoci jurídic .

Conseqüentment, en no haver acomplert la demandant principal Cemasde les esmentades estipulacions especificades en el contracte d'opció estès el 17 de març de 2003, l'Audiència conclou en el sentit que no esqueia la transmissió de la propietat.

Malgrat l'anterior fet, i tot i que la Sentència reconeix que era ociós entrar en el tema de la concurrència de rescissió per lesió plantejat en la demanda reconvencional, ja que si no hi havia transmissió dominical en cap cas es pot parlar de lesió en més de la meitat del preu just, l'Audiència no podia evitar abordar l'estudi de l'esmentada figura jurídica, institució típica del Dret Civil català.

Des del prisma anterior, l'Audiència raonà: "...que acreditan cuál es el precio justo o valor de mercado de la finca objeto del pleito, cuales son los propios actos de Cemasde que ya negociaba la venta de la finca que ella adquiría por 300.506,05? por alrededor de 842.000 euros según se acreditó en los correos electrónicos (doc. nº 17,18 y 19 acompañados con la demanda reconvencional) y se explica en las páginas 29 y 30 del escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, negociaciones que no han sido negadas por Cemasde, siendo también la compraventa realizada entre las actoras reconvencionales y la Sociedad R5R indicativa del justo precio no sólo por gozar de todos los requisitos que exige la validez de un contrato sino porque ha quedado documentado en autos las entregas efectivas de la cantidad escriturada amén de haber comprado otra parcela en la misma unidad de actuación en la que se encuentra la que es objeto de litigio por R5R por un precio equivalente atendiendo a su extensión en la que ha intervenido una entidad publica como parte vendedora lo que da seguridad de ser el precio pagado el del valor del mercado en el momento de la compraventa..."

Per tant, l'Audiència va fer un raonament que no pot tenir altra consideració que d'obiter dicta, atès que no es pot resoldre un contracte de compravenda que no s'ha produït, de tota manera encara que l'Audiència faci aquest estudi de caire sobrer, circumstància que, com després s'abordarà, no pot produir cap mena de pertorbació als interessos en litigi.

Finalment, l'Audiència deixa clar que R5R Promocions S.L ha de resultar indemne en aquesta contesa pel fet que té la condició de tercer hipotecari de bona fe.

Conclou la Sentència de segona instància, en què desestima el recurs d'apel·lació plantejat per Cemasde Promocions S.L., que confirma la Sentència de Primera Instància, evidentment per distints raonaments, amb expressa imposició de les costes a la part recurrent.

SISÈ. La demandant Cemasde preparà i interposà un recurs extraordinari per infracció processal i recurs de cassació contra la Sentència de segona instància.

En primer lloc, resulta escaient explicar el per què aquesta Sala ha volgut abordar un estudi tan detallat de totes les pretensions esgrimides en el litigi que ara tractem, i també de les distintes respostes que hi han donat els dos òrgans judicials que ens han precedit en el coneixement del litigi, i aquesta explicació s'ha de trobar en el fet que, atès que tant el recurs extraordinari per infracció processal com el recurs de cassació tenen un caràcter eminentment tècnic en la Llei d' enjudiciament civil de 2000 , considera aquest Tribunal necessària l'anterior exposició per tal de fer evident que la part recurrent ha obviat el susdit caràcter i ha incidit en una sèrie de vicis de caràcter substantiu i processal que fan absolutament inviable l'estimació dels seus interessos, ja que encara que aquesta Sala se situï en una posició de suma flexibilitat derivada d'un alt respecte al principi pro accione per tal d'eradicar qualsevol indici de indefensió, en cap cas resultaria justificable que la mateixa Sala hagués de construir el que suposaria un "nou" recurs.

Les anteriors consideracions se sustenten en el fet que la part recurrent en l escrit de recurs margina els mínims considerats necessaris i imprescindibles per tal d'evitar la indefensió de la part contrària i desnaturalitza la funció nomofilàctica a què està encaminat el recurs de cassació per transformar-lo en una tercera instància, i aquesta actitud, com ha tingut oportunitat de dir reiteradament aquesta Sala, comporta una manca total de respecte a la mens legislatoris que considera suficient dues instàncies processals per tal de cercar i concedir, si escau, la solució justa en cada cas.

Caldria afegir que la cassació, tal com està regulada en la LEC 2000 (i ho estava en la seva predecessora de 1881), no es justifica per raons del que hom entén per "justícia material", sinó que es tracta de partir de la valoració que de les proves aportades al debat ha fet l'Audiència (salvant, per raons òbvies, les arbitrarietats per la via de la de la infracció processal que s'ha de presentar coordinada amb el corresponent recurs de cassació) per tal de fixar unes pautes d'interpretació i ponderació de la norma jurídica que resulta aplicable, a resultes dels fets prefixats pel tribunal de segona instància. Aquesta argumentació resulta ésser de molta transcendència en el supòsit debatut pel fet que la part recurrent incideix en un vici cassacional que no resulta massa habitual, ja que denuncia únicament com a infringit un precepte que tot seguit transcriure'm, l'article 325 de la Compilació catalana , que la Sentència contra la qual es recorre ni tan sols aplica, ja que considera que l'anàlisi de tal precepte constituiria una qüestió plantejada de forma novadora en segona instància.

SETÈ. Al fil del que mes amunt es raona, s'ha de ressaltar que els motius del recurs per infracció processal que figuren en l' escrit de preparació ja varen provocar dubtes en relació a l'admissibilitat d'aquest, i és per aquesta circumstància que la Sala concedí a la part recurrent, i a les altres parts comparegudes, els deu dies previstos en l'article 483.3 de la LEC , per tal que formulessin les al·legacions que estimessin escaients.

Davant de les susdites argumentacions, aquest Tribunal va dictar interlocutòria, de data 12 de febrer de 2009, en la qual dels motius d'infracció processal desgranats per la recurrent com:" a, b, c, d, e, f, g, h.", ja deixava molt clar que només n'era procedent l'admissió dels quatre primers , a saber l'a) que fa referència a l'article 217 de la Llei d'enjudiciament civil que regula la càrrega de la prova, el b) que gira al voltant de l'article 218 de la mateixa norma processal, incidint la recurrent en la manca d'exhaustivitat, motivació i congruència de la Sentència i en el principi de preclusió, el c) que, sota la menció de l'article 326 de la LEC , esmenta la doctrina del Tribunal Suprem en relació als requisits dels documents privats i el d) que amb la cita de diversos preceptes processals el recurrent intenta denunciar la valoració de la prova pericial, que estima que va ser abordada per l'Audiència.

VUITÈ. Però es que el recurrent incideix en el plantejament defectuós del recurs de cassació, de què abans parlàvem, que provoca de forma ineludible la seva inadmissió, ja que planteja el recurs de cassació, per raó de quantia, i en aquest només denuncia com a infringit (tal com concreta en el seu escrit de interposició), l'article 325 de la Compilació de Dret Civil de Catalunya, aprovada pel Decret legislatiu 1/1984 de 19 de juliol , que diu que : " el comprador o adquirent demandat podrà evitar la rescissió mitjançant el pagament en diners al venedor o alienant del complement del preu o valor lesius , amb els interessos , a comptar des de la consumació del contracte".

Sobre aquest precepte que ni tant sols esmenta l'Audiència, de forma indirecta, i sí, solament com a obiter dicta (ja que com s'ha recalcat la demanda no es desestima per la concurrència d'un preu que no cobreix més de la meitat del que es consideraria " just" en el mercat, sinó per manca d'exercici del dret d'opció de compra en la forma pactada), diu: " sobre el complemento del precio invocado ex novo por el apelante en la alzada no ha lugar a entrar en su estudio en virtud del principio de preclusión".

Davant de l'anterior perspectiva resulta ociós l'estudi dels motius del recurs per infracció processal plantejat, que òbviament no podrà tenir èxit en mancar una cassació plantejada en la forma legal, que l'acompanyi (ja que en cap cas es tracta d'anul·lar la Sentència de l'Audiència que, per altra banda, en no haver plantejat un recurs de cassació de forma sòlida, resultaria competència del Tribunal Suprem).

NOVÈ. De tota manera, el Tribunal, col·locant-se en una situació d'absoluta benevolència, abordarà una succinta anàlisi dels motius d'infracció processal:

Pel que fa a la denúncia de vulneració de la càrrega de la prova i de la manca d'exhaustivitat, motivació i congruència de la Sentència podríem citar entre moltes les següents sentències que resulten totalment aplicables a la contesa:

La STS 36/ 2006, de 4 de octubre, que diu, pel que ara tractem: "Para que pueda denunciarse la infracción procesal del art. 217 LEC (vulneración de las reglas de la carga de la prueba) es necesario: que la sentencia recurrida aprecie la falta de prueba de algunos de los hechos necesarios para resolver las cuestiones litigiosas; que atribuya las consecuencias desfavorables de tal eventualidad a una de las partes; y que con esta conclusión vulnere la regla de la carga de la prueba material, por no incumbir a la misma el -onus probandi- por aplicación de la regla general, o a consecuencia de una regla especial pertinente. No se infringen aquellas reglas si se han declarado probados los hechos que se quieren discutir, ya sea por valoración de un medio de prueba concreto, por apreciación conjunta de las pruebas o por presunciones.

El juicio sobre la congruencia de la sentencia precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos y objetivos, incluyendo las excepciones procesales o de fondo oportuna y adecuadamente planteadas por el demandado. La comparación no precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se den la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial. No existe incongruencia omisiva si puede interpretarse razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la resolución. No hay omisión de pronunciamiento ni, por tanto, incongruencia omisiva si se desestima una parte de lo solicitado o se concede menos de lo pedido en la demanda en el ámbito cuantitativo".

També sobre la congruència tracta la Sentència del TS, de 4 d'octubre de 2006, a saber: "El juicio sobre la congruencia de la sentencia precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos y objetivos, incluyendo las excepciones procesales o de fondo oportuna y adecuadamente planteadas por el demandado. La comparación no precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se den la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial. No existe incongruencia omisiva si puede interpretarse razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la resolución. No hay omisión de pronunciamiento ni, por tanto, incongruencia omisiva si se desestima una parte de lo solicitado o se concede menos de lo pedido en la demanda en el ámbito cuantitativo"

En referència a la possibilitat de conclusions arbitràries o mancades de tota lògica, podríem citar la Sentència de la Sala Primera del TS, de 18.12.2007, que diu , pel que ara interessa:

"El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC 2000 ). Y ello es así porque la alegada ilógica motivación de la sentencia impugnada en relación con las pruebas practicadas no pasa de ser meramente nominal e, incluso, instrumental, al servicio del fin de lograr una resultancia probatoria distinta a la argüida por la Audiencia Provincial, pues si bien esta Sala, en línea con la doctrina constitucional, ha señalado que el deber de motivación de las sentencias alcanza también a la formación del juicio de hecho (cfr. SSTS 12-6-00 y 9-6-00 , entre otras), tanto más cuanto su resultado queda, por lo general, al margen de la revisión por medio de los recursos extraordinarios, no puede olvidarse que también ha declarado que dicho deber procesal no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener (SSTS 3-6-99, 16-5-00 y 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94 y 27-3-00, y SSTS 17-2-96, 22-5-97 y 20-12-00 , que añade que concurre aun cuando la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible). Debe, por ello, considerarse que hay motivación suficiente siempre que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan (SSTS 12-2-01, 25-5-01, 15-10-01, 2-11-01 y 25-2-05 ), sin que pueda identificarse el deber de motivación con motivación satisfactoria para la parte, debiendo distinguirla de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados, y sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (STS 15-10-01 ). Esto, y no otra cosa, es lo que subyace bajo la denuncia que integra el motivo de impugnación, en la que pese a que Audiencia hace una apreciación razonada de la prueba practicada, se pretende desvirtuar la resultancia probatoria consignada en la sentencia recurrida, cuando la misma satisface el deber de motivación y exahustividad...".

DESÈ. Finalment, pel que fa a la valoració de la prova ja pericial i a la denúncia de defectuosa valoració del document privat que donà lloc a aquest plet, feta per la part recurrent infringint totalment la doctrina jurisprudencial que ara s'analitza, ja que es limita a fer asseveracions, conjectures, afirmacions, etc. que no són sinó afirmacions totalment subjectives i parcials; és més que suficient la cita de la Sentència del TS, de 28 de juliol de 2005, que diu:

"Las normas que regulan la carga de la prueba sólo se violan cuando, a falta de pruebas del hecho precisado de demostración para sustentar la acción que se ejerce, se hacen recaer las consecuencias perjudiciales sobre la parte no obligada a demostrarlo. .. "La valoración de la prueba pericial hecha por los órganos judiciales, a los que corresponde tal función, sólo puede ser combatida en casación, si se demuestra que la consecuencia judicial deducida es absurda, irracional, ilógica, o arbitraria, u omita datos y conceptos que figuren en el informe, tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga deducciones absurdas o irracionales. ..nada obsta a que el juzgador pueda poner de relieve sus dudas acerca de las apreciaciones de los peritos, preferir a unos frente a otros, cuestionar sus conclusiones en función de las demás pruebas o modular sus apreciaciones dentro de la coherencia y razonabilidad".

Les anteriors argumentacions, atès que, davant la correcta argumentació i distribució de la càrrega de la prova que conté la Sentència de l Audiència, la recurrent només fa de forma reiterada "supòsit de la qüestió", ha de conduir sense més addicions a rebutjar el recurs per infracció processal, màxim, insisteix una vegada més la Sala, quan com veurem tot seguit, el recurs de cassació està plantejat de forma totalment esbiaixada.

ONZÈ. Pel que fa al recurs de cassació, el Tribunal no pot ni tant sols entrar en el seu estudi, ja que s'empara en una norma no aplicada per l'Audiència, atès que la Sentència dictada per l'òrgan a quo es basa, per tal de desestimar la demanda, en la manca de compliment dels requisits pactats per tal d'exercir una opció de compra, i tal com es desprèn dels antecedents fàctics d'aquesta Sentència, la ratio legis de la dita resolució, la suposada existència de lesió per ultradimidium, conseqüentment, de la mà del recurrent el Tribunal no pot entrar en l'estudi d'una suposada vulneració d'un article de la Compilació catalana (el 325, quan no hi ha estat aplicat ).

Convindria citar en aquest moment, a títol d'exemple, ja que el TS ho ha dit en reiterades ocasions, la interlocutòria de la Sala Primera del susdit Tribunal d'11, de desembre de 2007, a saber:

" A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

Pues bien, esta falta de adecuación a lo prevenido en el artículo 483 de la LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión".

En conseqüència, en aplicació de l'abundant doctrina jurisprudencial citada i davant d'una Sentència ben argumentada tant pel que fa a la càrrega de la prova, com a la seva valoració i a l'aplicació de la norma jurídica no poden prosperar els dos recursos, de cassació i per infracció processal, defectuosament plantejats.

DOTZÈ. Per virtut del que disposa l'article 398 de la LEC , les costes causades en aquesta alçada s'han d' imposar a la part recurrent.

Conseqüentment, vistos els preceptes esmentats i d'aplicació general i pertinent,

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA, decideix:

DESESTIMAR els recursos per INFRACCIÓ PROCESSAL i de CASSACIÓ, interposats per la representació processal de CEMASDE PROMOCIONS IMMOBILIÀRIES, contra la Sentència de data 14 de gener de 2005, dictada per la Secció 19a de l'Audiència Provincial de Barcelona al rotllo d'apel·lació núm. 367/2004 i

CONFIRMAR integrament la mencionada Sentència amb expressa imposició de costes a la part recurrent.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i trameteu el rotlle i les actuacions la Secció esmentada de l'Audiència, juntament amb un testimoniatge d'aquesta resolució.

Així ho acorda la Sala i signen la presidenta i els magistrats esmentats més amunt.

PUBLICACIÓ. La Sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictada i publicada, de conformitat amb la Constitució i les lleis. En dono fe.