Sentencia Civil Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 634/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 634-A/2009

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Denia

Procedimiento: Juicio Verbal nº 143/2008 (Alimentos).

SENTENCIA Nº 36/2010

Ilmos. Sres. y Sra.:

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José María Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante a cinco de febrero del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 634-A/2009) los autos de Juicio de Verbal seguidos ante el Juzgado de lª Instancia nº 2 de Denia bajo nº 143/2008 en virtud de recurso de apelación entablado por el demandado D. Heraclio representado por el Procurador Sr. Beltrán Gamir y asistido por la Letrada Sra. Rodríguez Ribes siendo apelada la demandante Dª. Zaira representada por la Procuradora Sra. Tejada del Castillo y asistida por el Letrado Sr. Sala Fernández.

Es también parte en esta causa el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Denia en los referidos autos se dictó con fecha 28 de abril de 2009 sentencia, cuya parte dispositiva lo fue del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Más en nombre de Dña. Zaira, contra D. Heraclio representado por el Procurador Sr. Sastre acuerdo: Atribuir a Dña Zaira la guarda y custodia de Marisa siendo la patria potestad ejercida compartidamente con Heraclio , el cual podrá tener consigo al menor en los fines de semana alternos, desde las 19 horas del viernes, hasta 18 horas del domingo debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio conyugal, para el cómputo de los fines de semana alternos, la madre pasará con la hija el primero que corresponda y el padre el siguiente y así sucesivamente, los días festivos y puentes se añadirán al fin de semana más cercano a los mismos , estando el menor con el progenitor que disfrute de su compañía ese fin de semana. En períodos vacacionales, en defecto de acuerdo entre las partes, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, disfrutando el padre de la primera mitad los años pares y de la segunda mitad los años impares, si el periodo de vacación se integrara por un número de días impar , la primera mitad se formará con un día más que la segunda , el padre deberá recoger a la menor del domicilio de la madre a las 12 horas del primer día correspondiente a su mitad de disfrute y reintegrarla en el mismo domicilio a las 19 horas del último día de su periodo de disfrute. La mitad de los periodos vacacionales o académicos de los menores en Semana Santa o en cualquier otro periodo no expresamente previsto anteriormente en que la actividad escolar se suspenda por más de 4 días consecutivos; para la determinación de la mitad correspondiente a cada progenitor, se está al acuerdo entre las partes o en su defecto, la madre decidirá los años impares y el padre en los años pares, si el periodo de vacaciones se integrara por un número de días impar, la primera mitad se formará con un día más que la segunda. El presente régimen de visitas se entiende sin perjuicio de la asistencia de la menor a campamentos, cursos de verano en el extranjero o similar. Como pensión de alimentos a favor de la hija Marisa y con cargo a Heraclio se fija la cantidad de 300 euros mensuales que deberán entregarse a Zaira durante los cinco primeros días de cada mes , mediante ingreso en la cuenta bancaria NUM000, con revisión anual conforme al IPC siendo la primer actualización en enero de 2010. Asimismo Heraclio abonará la mitad de los gastos médico-sanitarios o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social ni por cualquier otra Mutualidad o entidad u organismo al que pudiesen estar afiliados o asociados cualquiera de los cónyuges, así como la mitad de los gastos derivados de la mitad de las actividades extraescolares que realice la menor por acuerdos de ambos progenitores. Sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado Sr. Heraclio recurso que fue admitido a trámite y seguidamente interpuesto por escrito motivado en el que interesó se revocase y dejándolo sin efecto el pronunciamiento contenido en la Sentencia apelada por el que había sido condenando a satisfacer a su hija la suma de 300 euros mensuales en concepto de alimentos. Del escrito de recurso de se dio traslado a la parte actora y apelada la cual se opuso al mismo interesando su desestimación.

TERCERO Seguidamente se remitió la causa a esta audiencia Provincial, sección Sexta , que a su recibo incoó Rollo de Apelación bajo nº 634/2009 en el que comparecieron las partes apelante y apelada habiendo tenido lugar la deliberación y votación del recurso el día 4 de febrero de 2010.

Visto , siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente, Sr. Heraclio, se reitera en primer término su petición, ya deducida en primera instancia tanto en escrito de fecha de fecha 23 de abril de 2009 como en el acto del juicio, a fin de que fuese suspendido el trámite y curso de este proceso hasta que sea resuelto definitivamente el proceso frente a él promovido por sus padres el que postulan su incapacitación.

Tal petición fue desestimada por el juzgado "a quo" en el acto del juicio , y acertadamente al entender de esta Sala, ya que en primer término dicho proceso de incapacitación cuya demanda se presentó el día 14 de julio de 2008. es claro que no se había iniciado aún en el momento en que se incoó el presente que lo fue por auto de fecha 31 de marzo de 2008, por lo que puede estimarse que en tal fecha no concurriría el supuesto objetivamente contemplado en el Art. 43 de La Ley de E Civil ; ello supone que se habría generado extemporáneamente un pretendido supuesto de prejudicialidad civil.

Por otra parte no debe de olvidarse que según dispone con claridad el Art. 43 ya citado de la Ley Procesal en su párrafo final, solo cabe presentar recurso de apelación contra el auto que haya acordado la suspensión del curso del proceso por supuesta prejudicialidad civil, pero no por ello mismo, contra el que haya denegado tal suspensión , previsión legal de la que cabe inferir con sólido fundamento que tampoco es posible reiterar la petición de suspensión cuando haya sido denegada por el Tribunal de instancia en el recurso de apelación que pueda ser interpuesto contra la Sentencia resolutoria de la primera instancia, que se habrá pronunciado ya sobre el fondo del litigio.

Sin perjuicio de lo expuesto, y finalmente, debe de concluirse que no cabría apreciar la concurrencia del presupuesto que exige el Art. 43 de la Ley de E Civil para apreciar la litispendencia entre ambos procesos puesto que aparte de que de su objeto es distinto y no coincidente, la circunstancia de que pueda ser o no declarado el demandado incapaz para regir su persona y bienes en los términos o con la variada extensión que contempla y permite el Art. 760 de la indicada Ley no condicionaría de forma necesaria la determinación y concreción de la obligación que por imperativo legal, y en beneficio de su hijo menor de edad , pesa sobre el recurrente de prestarle alimentos.

SEGUNDO.- Ante la drástica petición deducida por el apelante en esta alzada y puesto que ha interesado ser eximido totalmente de la obligación alimenticia que en favor de la hija común postuló la actora, su madre, en la inicial demanda, parece oportuno tener en cuenta ante todo las precisiones que la doctrina jurisprudencial ha realizado referidas a la especial obligación alimenticia que sobre los padres pesa respecto a sus hijos menores de edad, sobre los que ejercen el Derecho-deber de la patria potestad y como inherente secuela al ejercicio de la misma, estableciendo el alcance de tal obligación alimenticia, desde siempre catalogada como indicó la ST.S. 20 octubre 1924 como personalísima, irrenunciable e indeterminada en cuanto al tiempo, directrices según las cuales y como viene a precisar la S.T.S. de fecha 5 de octubre de 1993 tal obligación arrancaría de la propia la norma constitucional (Art. 39.2 CE) que distingue entre la asistencia debida a los hijos durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Ello supone que , como la indicada Sentencia precisa solo de forma muy excepcional cabe declarar no exigible el cumplimiento de tal obligación, esto es solo cuando realmente el obligado a prestar alimentos carezca totalmente de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, atender a las de su hija menor por su edad carente de medios o recursos económicos para atender sus necesidades.

Ello sentado no se estima ni oportuno ni procedente reducir en la drástica medida que el actor pretendió ya en su escrito de contestación a la demanda y reiteró en esta alzada, esto es hasta anularla y declararlo eximido del pago de la pensión mensual con la que el tal demandado debe de contribuir a la satisfacción de las necesidades de su referida hija menor de edad y en los términos que previene el Art. 142 párrafos primero y segundo del C. Civil , obligación y responsabilidad que, sin paliativos, y sin perjuicio de que no lo tenga bajo su custodia, sobre el padre apelante recae; y todo ello dado en primer término y dado sobre todo que al respecto tampoco se ha aportado hecho alguno definitivo que aconseje y permita a este Tribunal acceder a tal petición puesto que, aun cuando el demandado ahora apelante pueda ser declarado incapaz, y en la medida que pudiera ser procedente sometiéndolo a la oportuna tutela o curatela , de la propia documental que se ha incorporado a la causa, incluso la aportada con el escrito de recurso, resolución de la Consellería de Bienestar Social de la comunidad Valenciana de fecha 6 de julio de 2009, que reconoce en el apelante un determinado grado de minusvalía, cifrado en un 65%, no se desprende que se halle incapacitado totalmente y cual pretende , para desarrollar actividades laborales de una u otra índole con cuyos lógicos emolumentos o retribuciones pueda atender y sufragar sus necesidades más perentorias y también las que deben de reputarse en definitiva preferentes de su hija y sobre la que ostenta la patria potestad, capacidad para acudir al mercado laboral que además cabe estimar queda acreditada a la vista de su historia laboral , sin por ello los periodos de desempleo por los que haya podido atravesar del demandado hayan sido irreversibles, y puesto que no se ha justificado que en él concurra causa objetiva alguna en virtud de la cual hubiera podido quedar apartado definitivamente de la vida laboral.

En definitiva de lo alegado y probado se desprende que no carece totalmente de recursos pues viene atendiendo de una u otra forma a sus personales necesidades y en todo caso debe de destinar y en última instancia todo su patrimonio, en su caso enajenando los dos vehículos de los es titular matrículas U .... SN y .... BKX según se desprende de los datos contenidos en el folio 42 de esta causa, (Certificación emitida por el ayuntamiento de Javea), al cumplimiento de la obligación alimentaria que se declara procedente en la sentencia apelada en la suma a tal fin fijada que se puede reputas indispensable para que el menor, y dada su edad, pueda atender a las necesidades a las que alude el Art. 142 párrafo primero del C. Civil .

TERCERO.- Se impone en consecuencia confirmar el fallo de la Sentencia apelada y al no ser acogido en el recurso los recursos no procede condenar al recurrente al pago de las costas procesales de esta alzada por ser ello consecuencia de lo que dispone el Art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION promovido por D. Heraclio contra la Sentencia dictada con fecha 28 de abril de 2009 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Denia confirmando dicha y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.