Sentencia Civil Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 420/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00036/2010

S E N T E N C I A Nº 36

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMNRE

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ.

En el Rollo de Apelación nº 420 de 2009, dimanante de Juicio Ordinario nº 170 de 2008, del Juzgado de Primera

Instancia nº Dos de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de Junio de 2009, siendo parte como demandante-apelante DOÑA Ana María , representada en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Esgueva; y de otra, como demandada-apelada DOÑA Guadalupe , representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Belén Juarros González y defendida por el Letrado D. Antonio Arias Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Doña Ana María contra Doña Guadalupe , debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de los pedimentos de la demanda ejercitados en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Ana María , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 21 de Enero de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada considera que la pared litigiosa es medianera y que como consecuencia de ello la parte demandada puede utilizar su medianería y "montar" su construcción sobre el elemento medianero. Frente a este planteamiento, la parte apelante sostiene que: "existen varios signos externos contrarios a la servidumbre de "medianería" y para ello invoca el art. 572-1 CCv y art. 573-1º-3º-4º CCv . Ahora bien, el problema no está en el presente supuesto en analizar los signos a favor o en contra de la medianería objeto del proceso, sino que la cuestión debatida se centra en determinar si la medianería se ha constituido por título en virtud del art. 537 LEcv .

Partiendo de estas consideraciones, y en orden a desestimar las alegaciones primera y segunda del recurso de apelación, procede articular las siguientes motivaciones:

1ª.- Afirma la parte apelante que la pared litigiosa es privativa, pues esta construida dentro del terreno de su finca. Ahora bien, esta afirmación no se apoya sobre prueba pericial alguna y, además, resulta que el propio informe pericial unido a la demanda (f. 40) no aporta medición, plano o acreditación alguna de que la pared esté construida en terreno de la parte actora. Asimismo, los llamados "croquis" no son documentos privados, como el que a continuación se analizará, sino que son documentos unilaterales realizados por el propio demandante (f. 47 y ss) y que de su contenido difícilmente se puede derivar la naturaleza Jurídica de la pared en conflicto.

2ª.- En todo caso, como se ha apuntado, la cuestión esta en determinar si concurre titulo o convenio que atribuya la naturaleza de medianería a la pared.

Sobre esta cuestión procede valorar el documento unido con la contestación a la demanda (f.78) de fecha 20-Abril-1913 y en el que se ve la firma de Daniel que es causante (Abuelo) de la parte demandante. En aplicación del art. 537 CCv y del art. 326 LECv , deberá de analizarse el valor probatorio de ese documento en cuanto al fondo y en cuanto a la forma.

- Comenzando por la forma, se trata de un documento privado que ha sido impugnado y sobre el que la parte que lo presenta ha intentado con los medios racionalmente disponibles a su alcance su adveración (art. 217-6 LECv y art. 326-2 LEcv ). En adveración, ante la falta de obtención de una firma indubitada para cotejar un documento de 1913, no ha sido posible, pues no se han hallado firmas en la partida de matrimonio (f. 251), ni se ha podido conseguir certificación del carnet de identidad por la Policia Nacional (f. 149), que por cierto al ser un familiar de la parte actora esta parte podía tener disponibilidad de algunas firmas indubitadas (escritura notarial, otro documento privado etc) de su abuelo. Ante esta situación la valoración del documento queda sometido a la reglas de la "sana crítica" (art. 25-III-1999 ; 26-V-1999), ya que el documento privado no reconocido no por eso ha de ser marginado por completo del proceso, sino que tiene su valor probatorio y cabe ser tomado en consideración para ponderar su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate (SSTS de 8-III y 8-V-1996 ); máxime, cuando la inautenticidad de la carta o documento no se ha desmentido de manera alguna (SAP de Madrid, Sección 11 de 28-06-2004 ).

- Dicho esto en nuestro caso el documento impugnado, cuya inautenticidad no se ha demostrado, y respecto del cual la parte que lo aporta ha intentado su efectiva admisión, debe de ser tomado en consideración, conforme a la sana crítica; y bien entendido que el documento se presenta en forma original y que en el mismo se lee con facilidad la fecha y la firma y que de su contenido se deriva que empieza con la expresión: "Digo yo, Daniel ". Asimismo, debe de significarse que el documento debatido queda ratificado por el hecho de que la viga de la vivienda de la demandada se encuentra apoyada hasta la mitad de la pared separadora de las propiedades, lo que pone de manifiesto que lo indicado en el documento viene reflejado en la realidad; máxime, cuando las propiedades en conflicto no está separadas por dos nuevos muros unidos sino por un solo muro, lo que supone que es una pared divisoria del art. 572-1 CCv .

- Dicho esto, y en cuanto al fondo, es manifiesto que el Sr. Daniel no sólo calificó de manera expresa, reiterada y literal el muro como medianero ("medianil"), sino que autoriza a su vecina ( Nuria ) y causante de la parte demandada, a que: "puede fijar las maderas que necesite en el medianil de la casa del Sr. Daniel ". En consecuencia, el contenido material del documento analizado constituye un título de creación de una servidumbre de medianería entre las dos propiedades en colindancia (art. 537 CCv ) y, además, conforme a ese precepto, también se habría adquirido por prescripción de más de 20 años ya que el documento es del año 1.913.

3º.- Considera la juzgadora de instancia (f. 262) que la referencia a realizar los abonos correspondientes para adquirir el derecho a apoyar en la medianería "excede del objeto del presente procedimiento". No puede compartir este Tribunal la referida consideración por dos razones. Por un lado, porque el referido documento de 1913 habla del pago de la mitad del "paredón" cuando "desee obrar la Maria o sus herederos", y por otro lado, porque en la aplicación del art. 571 CCv : "La servidumbre de medianería se regirá por las disposiciones de este titulo ...", entre las que se encuentra la forma de "obrar" en la servidumbre de los arts. 577 y art. 579 CCv .

4º.- Dicho lo procedente, la parte apelante sostiene que la parte demandada no ha pagado la mitad del coste de la pared sobreelevada, con lo que manifiesta que aún admitiendo la eficacia del documento faltaría por cumplir con lo referido al pago del precio.

En relación con este motivo de impugnación, procede realizar dos consideraciones esenciales. En primer lugar, que la demandada no ha usado toda la extensión horizontal de la pared, sino únicamente de su mitad, y, en segundo lugar, que esa utilización de la medianería se ha producido a su costa exclusiva, con lo que ha respetado el derecho de medianería de su vecino y no le ha ocasionado el deber de pagar esa elevación de la pared medianera en su mitad. Es decir, conforme al documento del año 1913 la parte demandada (" la María o sus herederos") no ha usado o montado o elevado sobre toda la pared, en cuyo caso tendría que pagar la mitad del gasto; sino que ha "obrado"sobre su mitad y lo ha abonado por su exclusiva cuenta.

5º.- En todo caso, en aplicación del art. 577 CCv todo propietario puede "alzar" la pared medianera a sus expensas y eso es lo que ha hecho la parte demandada y eso le supone el deber de conservar la pared (art. 577- 2 LECv ), pero no se le obliga a pagar por una mitad de pared medianera que no se ha utilizado, pues se limita a "montar" su construcción sobre 18 cm de la pared de la actora; y bien entendido que la demandada no ha dado a la pared, ni más profundidad, ni más espesor, conforme al art. 578 CCv .

6º.- Por último, el art. 579 CCv que acogia el clásico concepto de que la medianería supone el derecho de "usar y alzar", indica que el propietario de una pared medianera puede usar de ella "en proporción" a su derecho a la mancomunidad y que por lo "tanto", puede edificar apoyando su obra en la pared medianera". Esto es lo que hace el demandado en su parte de la medianería o mancomunidad sobre la pared, pues en ningún caso el perito de la parte actora en su escueto informe dice que sobrevuele sino que: "se ha construido aumentado el cerramiento del tejado" y no se ha acreditado que la obra perjudique el derecho de medianería del otro condueño.

SEGUNDO.- Se invoca por la parte apelante infracción del art 577 CCv , por entender que el derecho del art. 577 de CCv debe de ejercitar sobre la totalidad de la pared y que como lo realizado por la parte demandada ha sido el cerramiento de su vivienda "apoyándola en parte del muro o pared litigiosa de separación con la vivienda de la demandante, pues en ese caso se tendía a amparar en el art. 577 CCv .

Al margen de reiterar lo anteriormente expuesto y al margen de entender que el derecho de medianería incluye la facultad de "usar y alzar", si resulta que la parte actora admite que se ha usado apoyando la nueva pared en la medianería, esa actuación estaría amparada en el art. 579 CCv que se refiere al "uso" y que establece el denominado: "acotamiento material del uso"; el cual se concreta en evitar que la medianería no pueda soportar ese apoyo, lo que, en nuestro caso, en ningún momento se ha acreditado pericialmente y más bien lo probado es que mas que apoyar lo que hace es únicamente "montar" el cerramiento de la pared de la parte demandada sobre la mitad de la pared medianera.

TERCERO.- La desestimación de la demanda determina que las costas de esta Alzada se impongan a la parte demandante- apelante (art. 398 LECv ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde en representación de DOÑA Ana María contra la Sentencia dictada el 12 de Junio de 2009 por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia Número Dos de Aranda de Duero y en consecuencia procede confirmar la Sentencia Apelada. Todo ello con imposición de las costas a la parte apelante

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.