Sentencia Civil Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 437/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 36

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS

Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº123/05

ROLLO DE SALA Nº 437/09

En Cádiz a tres de febrero de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario 123/05 referido.

Han comparecido como apelantes las Procuradoras Doña María Vicenta Guerrero Moreno y Doña Teresa Conde Mata en nombre y representación de Fuentecanal Promociones, SL y Aproim Bahía de Cádiz, SL, respectivamente estando cada uno de ellos bajo la dirección jurídica de los Letrados Don Francisco Bernal Espin y Antonio J. Soto Rodríguez.

Como apelados han comparecido las Procuradoras Doña Ana Alonso Barthe y Doña Clara García-Agulló Fernández en nombre y representación de la primera de Don Pedro y Don Leocadia y la Segunda por Don Jose María , Doña Sagrario y Doña Amadeo ., quien lo hizo bajo la dirección de los Letrados María J. Gutierrez Postigo, Pedro Fernández Endriquez y Jose María Sahagun Asencio. Y Don Efrain no personado en esta segunda instancia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº Tres de San Fernando se dictó Sentencia el 2 de abril de 2009 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Inmaculada Pizarro Blanco, en nombre y representación de Dª Leocadia y D. Pedro , con los siguientes pronunciamientos:

1º) CONDENO a la entidad promotora FUENTECANAL PROMOCIONES S.L a abonar a los actores la cantidad de 19.248 EUROS, más los intereses de dicha cantidad devengados desde la fecha de interposición de la demanda rectora del presente procedimiento.

2º) CONDENO solidariamente a las entidades FUNTECANAL PROMOCIONES S.L y APROIM BAHIA DE CADIZ, S.L a abonar a los actores la suma de 5.242 EUROS, más los intereses de dicha cantidad devengados desde la fecha de interposición de la demanda rectora del presente procedimiento.

3º) ABSUELVO a D. Jose María , Dª Sagrario , D. Amadeo y D. Efrain de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello sin hacer expresa imposición respecto de las costas causadas a los actores y con expresa condena a la entidad FUNTECANAL PROMOCIONES S.L de las costas causadas a los condemandados absueltos D. Jose María , Dª Sagrario , D. Amadeo y D. Efrain ."

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, fueron emplazadas Fuentecanal Promociones, S.L y Aproim Bahía de Cádiz, S.L para que en plazo de veinte días lo interpusiera, lo que así hizo, dándose traslado a las partes por diez días, presentando escrito de oposición Don Pedro , Doña Leocadia , Don Jose María , Doña Sagrario , Don Amadeo y Don Efrain , siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Providencia notificada a las partes. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se reunió la Sala al efecto en el día de hoy, conforme a lo señalado, produciéndose la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de Instancia estima parcialmente la demanda por defectos constructivos en una vivienda, interponiendo recursos de apelación, la promotora y la constructora de la vivienda, e impugnando la sentencia la parte demandante.

SEGUNDO.- Analizaremos conjuntamente los recursos planteados, ya que están enlazadas las peticiones formuladas en unos y otros.

La primera cuestión a resolver es si la llamada a proceso de los arquitectos superiores, arquitectos técnicos, y la empresa constructora, efectuada por la empresa promotora, le puede atribuir la condición de parte y con ello un pronunciamiento condenatorio respecto de los mismos.

La llamada se produjo a efectos del artículo 14 de la ley de Enjuiciamiento Civil , pues la parte demandante no ratificó la intervención de las mismas, afirmando que solo había demandado a la empresa promotora por una responsabilidad solidaria, por lo que la sentencia que se dicte, conforme a la magistral sentencia de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 2009 , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ, no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el tercero o terceros intervinientes, aunque queden vinculados a las declaraciones que se hagan en la sentencia, en el sentido de que luego no podrá alegar que lo decidido es "Res Inter Alios Iudicata". Por ello, la empresa constructora, Aproim Bahía de Cádiz, SL, no puede ser condenada en este procedimiento, pues se le ha llamada como tercer interviniente, no adquiriendo la cualidad de parte procesal. Por ello, se revoca la sentencia de instancia en este aspecto.

TERCERO.- Los defectos observados en la vivienda litigiosa unos se refiere a la diferencia entre lo proyectado y lo efectuado, que son defectos cuya responsabilidad hay que atribuírsele a la promotora, como falta de cumplimiento de contrato.

La parte promotora en su recurso afirma que el acabado de perímetros interiores pretende la sustitución del total reclamado y concedido por la Juez de instancia de 6.950 euros por 1.375 euros al suponer un simple cambio de calidades. Coincidimos con la apreciación de la Juez de instancia que debe otorgarse la indemnización total solicitada por la propiedad, pues el enfoscado con gotelé, ha sustituido al enlucido de perlita escayola con malla de fibra de vidrio, y al especificar en memoria de calidades que en pintura que paredes pinturas plásticas rugosa, debieran haber especificado la pintura con gotelé.

En relación con las deficiencias de ventanas debe ser otorgada la indemnización parcial otorgada por la Juez de instancia, habiéndose observado algunos defectos como huecos y clareos en los cajones de la persiana del salón y que eran de peor que las proyectadas, pero considerándose excesivo dar el total de lo reclamado con el cambio de las carpinterías.

No concedemos ninguna indemnización respecto a las cubiertas, pues en la memoria de calidades aparece que se realizará a la andaluza, es lo que se ha ejecutado, correspondiendo el mantenimiento de la misma a la propiedad.

También mantenemos el criterio de la Juez de instancia, respecto a los suelos de interiores concediendo una indemnización parcial al comprobarse en la prueba de reconocimiento judicial una serie de defectos a las mismas.

Siguiendo el recurso de la promotora alega que se le condena a un coeficiente corrector de 1,3795 euros sin explicarlo en la resolución. Dicho coeficiente lo ha aplicado teniendo en cuanta las páginas 7 y 24 del informe del perito Sr. Roman por los costes al proceder la reposición.

Este coste debe aplicarse cuando exista una reposición por defectos constructivos, no cuando se refiera a indemnización por defecto de calidades, pues va englobado dentro de la indemnización otorgada.

Estimamos la petición de no otorgarse intereses del principal reclamado, pues no se solicitó en su demanda, procediendo tan solo los intereses procesales, por mora procesal, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El último motivo de recurso de la promotora se refiere a las costas procesales de la primera instancia en relación a las costas procesales de las demandadas absueltas.

La Juez de instancia consideró que dichas costas procesales debían ser abonadas por la entidad promotora al haberlas llamado.

Conforme a la sentencia de esta Sala y mentada, que declara:

" Y es que, en puridad, el problema no es que el tercer interviniente haya sido absuelto, y por ello deba satisfacer sus costas quien lo llamó al procedimiento, sino que la razón última de condenar al demandado que ha promovido la llamada viene del hecho de no aparecer razones suficiente en autos como para considerar al interviniente responsable de la pretensión deducida en la demanda."

Es claro, que aunque se inició la demanda por vicios o defectos de construcción, en base al artículo 1.591 del Código Civil , artículo 17 de la Ley de Edificación y a los artículos 1.101 y 1.091 del Código Civil en el apartado 3 de los hechos de la demanda, se concreta la reclamación de 46.497 euros por defectos entre lo proyectado y lo ejecutado. Y por mala ejecución o reparación de las deficiencias existentes la cantidad de 9.154,76 euros. La mayor cantidad reclamada venía determinada por falta de cumplimiento contractual entre la promotora y la parte compradora. La menor era un defecto de ejecución de lo construido.

Esta Sala considera que no fue necesario la llamada al proceso de los arquitectos superiores y a los arquitectos técnicos, pues no existen razones suficientes para considerarlas como responsables de la pretensión deducida de la demanda, por lo que las costas procesales de estas demandados absueltos serán soportadas por la entidad promotora. En cambio, al existir denunciados defectos de mala ejecución la llamada al proceso de la empresa constructora se consideraba de interés para que alegase lo que estimase con relación a dichos defectos, por lo que las costas procesales de primera instancia de la misma no se hace especial pronunciamiento de las mismas.

QUINTO.- La parte demandante impugna la sentencia, solicitando la cantidad total reclamada en su demanda.

No analizaremos, los defectos de calidades y de ejecución examinados y resueltos con anterioridad, como acabado de perímetros interiores, deficiencias de ventanas, puertas, persianas, suelos y cubierta.

En relación al aislamiento de los cerramientos, la parte demandante sostiene que con el embarrado de cemento no mitiga la falta de aislamiento. Quedó acreditado que las peritos Sres. Luis Enrique y Anibal que el embarrado previo de los perímetros implica un aislamiento igual o incluso superior a los 3 cm. de poliuretano que determinó Don. Roman .

En cuanto al aislamiento acústico del cuarto de baño, no ha probado dicha parte demandante el número de decibelios en la vivienda que es objeto de reclamación, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si el cuarto de baño le falta el aislamiento acústico adecuado. Por ello se desestima el recurso de apelación formulado por la propiedad.

SEXTO.- Por último la parte constructora alega que debe concertarse si los defectos de ejecución son atribuibles a dicha parte, o se refieren a defectos de dirección de obra. No se accede a dicha petición, porque dicha parte ha quedado absuelta, al no poderse condenar a ser meramente llamada a los efectos del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo plantearse dichas alegaciones en un procedimiento posterior.

Por todo ello la parte promotora abonará a la parte demandante la cantidad de 13.953 euros menos 1.342 euros de cubierta, lo que totaliza la cifra de 12.611euros, no aplicándose el porcentaje multiplicador de 1,3795 al ser una indemnización por falta de cumplimiento de lo contratado entre lo proyectado y lo ejecutado. Y la parte promotora abonará por mala ejecución la cantidad de 3.710 euros, multiplicándose el coeficiente multiplicador de 1,3795, arrojando un saldo de 5.118 euros, sumando ambas cantidades 17.729 euros, más los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.- Al existir estimación parcial de la demanda, no hace especial pronunciamiento de las costas procesales de primera instancia, según determina el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales de primera instancia de los llamados al proceso serán impuestas a la parte promotora, Entidad Fuentecanal Promociones, SL, salvo las derivadas de la Constructora Aproim Bahía de Cádiz, SL, que no se hace expresa declaración.

Que no se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia derivadas del recurso de apelación de la entidad promotora y constructora, al haberse estimado parcialmente, conforme al artículo 398 de la Le de Enjuiciamiento Civil , no haciéndose igualmente respecto de las costas procesales de segunda instancia derivadas de la impugnación de la parte demandante, al existir dudas de derecho en el dictado de esta resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación de las entidades Funtecanal Promociones, SL y Aproim Bahía de Cádiz, SL, y desestimando la impugnación formulada por la parte demandante frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia numero 3 de San Fernando, y con revocación parcial de la mentada resolución, debemos condenar y condenamos a la Entidad Fuentecanal Promociones, SL a que abone a la parte demandante en la cantidad de 17.729 euros más intereses procésales desde la fecha del dictado de la sentencia de instancia.

Se absuelve a la entidad constructora Aproim Bahía de Cádiz, SL, y a los arquitectos superiores Don Jose María y Doña Sagrario , y a los arquitectos técnicos Don Amadeo y don Efrain .

No se hace pronunciamiento de las costas procesales de primera instancia, salvo las derivadas de las llamadas absueltas que serán satisfechas por la entidad promotora, con la excepción de las derivadas de la intervención de la empresa constructora que no se hace expresa declaración.

No se hace expresa declaración de las costas procesales de segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.