Sentencia Civil Nº 36/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 675/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00036/2010

CORUÑA Nº 12

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000675 /2009

FECHA REPARTO: 30-11-09

SENTENCIA

Nº 36/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a veintiocho de Enero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio verbal civil nº 1112/09, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 12 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADO DON Felipe , representado en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Fernández Dieguez y con la dirección de la Letrada Sra. Mosquera Regueiro, y de otra como DEMANDADA Y APELANTE R.CABLE Y TELECOMUNICACIONES DE GALICIA, S.A., representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Souto Fernández y con la dirección de la Letrada Sra. Pena Anllo; versando los autos sobre acción de protección posesoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 12 DE A CORUÑA, con fecha 30-7-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que con estimación de la demanda planteada por la representación procesal de DON Felipe , DEBO CONDENAR a la mercantil R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA S.A. a que le reintegre en la posesión plena de la parcela detentada, debiendo la demandada abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben esa posesión, y reponiendo la franja litigiosa al estado anterior a la perturbación, bajo apercibimiento de realizarlo de manera forzosa y a su costa; todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LA DEMANDADA, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de la entidad "R Cable Telecomunicaciones Galicia, S.A." contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº Doce de A Coruña , que estimó la acción de tutela sumaria de la posesión (art. 250.1.4ª Ley de Enjuiciamiento Civil ), ejercitada con la demanda por don Felipe , por haber despojado la demandada a la actora de la posesión del parte de la finca de su propiedad, al llevar a cabo perforación subterránea para colocar una canalización para la instalación de red de telecomunicación sobre parte de su finca, consecuentemente condena a la demandada a que reponga las cosas a su estado anterior a la perturbación.

SEGUNDO.- Es sabido que el éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión, antes interdictal de recobrar la posesión, requiere la ineludible concurrencia de los tres requisitos siguientes:

a) La acreditación de la posesión en la parte que lo promueve.

b) Los actos de su perturbación o despojo cometidos por quien haya sido demandado.

c) Que no haya transcurrido un año entre el acto atentatorio y la presentación de la demanda (art. 439.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por otra parte en las acciones sobre tutela sumaria de la posesión únicamente se juzga sobre el hecho posesorio, prescindiendo de la propiedad o mejor derecho a poseer, cuestiones que deberán de ventilarse en juicio declarativo correspondiente, de ahí que el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indique que la sentencia que se dicte en los procesos que la Ley califique como sumaria, carecerán de efectos de cosa juzgada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 señala que en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo.

Por la misma razón es ajeno el análisis de la cuestión, por ser ajena a esta clase de procedimientos sumarios de cognición limitada, de si el interdictante contaba con derecho para el ejercicio de la acción por encontrarse afecta la finca de su propiedad por canalizaciones instaladas con anterioridad de otros servicios públicos, como alcantarillado, etc., cuando refiere la demandada que las canalizaciones realizadas por "R" se hicieron exactamente por el mismo lugar que discurrían otras preexistentes, pero a diferente cota, concluyendo que no se ha producido alteración del status posesorio, ni ha habido "animus spoliandi", para que pudiera prosperar la acción ejercitada, lo que no puede ser estimado.

Lo que vedan esta clase de juicios sumarios es que las situaciones de hecho sean dirimidas mediante la imposición unilateral de su voluntad por el interdictado, sin buscar y obtener previa tutela de los órganos jurisdiccionales, constitucionalmente llamados a resolver tales controversias, en tanto en cuanto la posesión encierra una apariencia de derecho, y como tal tutelable. En este sentido, es claro el art. 446 del Código Civil , cuando señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes establecen, que no son otros que las acciones de tutela sumaria posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2005 afirma que: "la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad".

El actual art. 250.1.4º de la LEC se refiere a las acciones que "pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute", objeto que limita las posibilidades de alegación y prueba de las partes, que quedan de esta manera circunscritas estrictamente al hecho posesorio, por aplicación del art. 281.1 de dicho texto legal, conforme al cual la "prueba tendrá por objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso".

TERCERO.- La sentencia recurrida estima la demanda dada la concurrencia de los requisitos legales antes mencionados, la cual debe ser confirmada por su acertada argumentación y valoración de la prueba practicada en base a que el real y efectivo despojo consta suficientemente acreditado.

Por cuanto es claro, de la prueba practicada, que la finca del demandante en atención del estado posesorio se extiende hasta la acera, lo que se aprecia claramente de las fotografías aportadas, sin que pueda ahora cuestionar la posesión material o de hecho suficiente del demandante a los fines de la protección sumaria posesoria pretendida, cuando de su misma respuesta dada en juicio se viene a reconocer la misma, por lo que aceptada la titularidad de la finca por parte del demandante, y no cuestionada de forma clara y suficiente su posesión, de su misma postura procesal, no puede ahora pretender su falta de acreditación, sin olvidar que existe interés legítimo para el ejercicio de tales acciones, tanto por el poseedor mediato como el inmediato, cuando la aportación de un título legitima la posesión del interdictante. La finalidad de esta clase de procesos es mantener provisional o interinamente la situación de hecho preexistente, esto es, lo que refleja externamente la apariencia posesoria de hecho o material mientras no se decida judicialmente sobre los derechos en discusión, evitando la "ley del más fuerte", la de quien se toma la justicia por su mano.

Y no lo altera que la finalidad de la demandada fuese la instalación de un servicio público, cuando utiliza vías de hecho, sin esperar al replanteo tal como informa en juicio el aparejador municipal, quien admite la misma invasión de parte de la finca del actor, y no puede ampararse en alegatos de afectación por planeamiento urbanístico, derechos de servidumbres legales o forzosa, públicas o privadas, sobre predios de los particulares, u otros por el estilo, todo lo cual constituyen complejidades que excede de la protección sumaria posesoria de esta clase de procedimientos. Y de la prueba pericial practicada resulta acreditada la invasión de parte de la finca del demandante, y se aprecia claramente el lugar donde se colocaron las arquetas y se llevó cabo la zanja para la instalación de la canalización, que no puede considerarse algo meramente tolerado por la parte demandada, sino verdadero y acreditado el despojo, entendiendo por tal la modificación de un status posesorio previo, impuesto unilateralmente al interdictante, así ya se destacaba en sentencia dictada por esta misma sección de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 3 de diciembre de 1998 , al menos y en su caso, no se resuelva el conflicto entre demandante y demandados sobre el derecho de propiedad o a la posesión definitiva.

CUARTO.- En conclusión la parte actora acreditó lo que tenía que probar, y en consecuencia la sentencia debe ser confirmada, al ser clara, precisa y suficientemente motivada. Sin perjuicio claro está, que ejercite la demandada las acciones pertinentes en reclamación de su derecho, si así le conviniere, en el juicio correspondiente.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas a la parte apelante, al no apreciar el Tribunal circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad mercantil "R Cable Telecomunicaciones Galicia, S.A." contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº Doce de A Coruña , que confirmamos íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.