Sentencia Civil Nº 36/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 562/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00036/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 562/09

Proc. Origen: Divorcio nº 65/09

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 Ferrol

Deliberación el día: 9 de febrero de 2010

SENTENCIA Nº 36/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a once de febrero de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 562/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, en Juicio de Divorcio nº 65/09 , siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: D. Pelayo y como APELADA: DOÑA Soledad , representada por el Procurador Sr. Del Río Enríquez y MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 18 de mayo de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Roca Rodríguez, en nombre y representación de Don Pelayo , debo decretar y decreto la disolución por divorcio de su matrimonio formado con Doña Soledad , con la adopción, como definitivas, de las siguientes medidas:

1. Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la demandada, manteniéndose compartida la titularidad y ejercicio de la patria potestad.

2. Establecimiento de un régimen de visitas y estancias del padre con los hijos menores en los términos establecidos en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, que se da por reproducido.

3. Establecimiento a cargo del demandante de una pensión de alimentos por importe de 175 Euros mensuales para cada uno de los hijos menores, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mensualidad en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe y actualizable anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC ó índice económico que lo sustituya.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de febrero de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso contra la sentencia que estima parcialmente su demanda de divorcio, interesa el actor apelante que se le conceda la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad de los litigantes, atribuida por el Juez "a quo" a la madre demandada, y que, subsidiariamente, se acuerde su custodia compartida.

Como ya decíamos en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006, 21 de junio de 2007 y 6 de noviembre de 2008 , entre otras, las medidas relativas al cuidado de los hijos en situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 de la Constitución Española), del "favor filii", procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92 ), y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96, 103 y 159, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos.

En el presente caso, con independencia de que los informes psicológicos sobre los hijos de los litigantes, emitidos en el procedimiento y ratificados en la vista del juicio, ponen de relieve la posible concurrencia de circunstancias en la relación entre el padre apelante y sus dos hijos menores reveladoras de una situación que pudiera ser perjudicial en su formación y desarrollo emocional, para cuyo debido esclarecimiento se siguen unas diligencias penales contra el padre que todavía no han concluido por resolución firme, aunque se haya dictado auto de sobreseimiento por el Juzgado de Instrucción que conoce de la causa, lo cierto es que, en contra de lo alegado en el recurso, no se acredita que la madre carezca de la capacidad necesaria para el normal desempeño de la guarda y custodia o haya ejercicio una influencia negativa sobre los menores contra el padre, y tampoco se aprecia la existencia de problemas o inconvenientes en esta relación que justifiquen o hagan precisa en beneficio de los hijos, que tienen actualmente cinco y dos años de edad, una modificación de la situación de hecho existente desde la ruptura de la convivencia entre los litigantes, por lo que parece razonable mantener la custodia asumida entonces por la madre y no introducir un cambio innecesario en la vida de los menores que, dada su corta edad, podría alterar su estabilidad emocional.

Respecto a la pretensión subsidiaria del apelante de que se atribuya a ambos progenitores litigantes la guarda y custodia compartida de su hija, la misma resulta improcedente, puesto que, al margen de que no está justificado que la medida sea necesaria para proteger adecuadamente el interés superior de los menores, ofreciendo más bien inconvenientes a este fin ante las mencionadas circunstancias, no concurren las demás condiciones previstas al efecto en el art. 92. 5 y 8 del CC , ya que, ni hay acuerdo entre los progenitores ni existe informe favorable del Ministerio Fiscal para adoptar la guarda conjunta. El motivo de apelación ha de ser, pues, desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de apelación, pretende el recurrente la ampliación, a un régimen de comunicación y visitas con sus hijos de carácter ordinario, del establecido en la resolución impugnada, que fija unas visitas muy limitadas en el tiempo, a desarrollar en el punto de encuentro y evitando que los menores pernocten con el padre.

Es sabido que el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94, 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de éstos con los padres y con sus más cercanos parientes o allegados, como instrumento absolutamente necesario para su formación y desarrollo integral. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (SS TS 30 abril 1991, 19 octubre 1992, 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo (SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ) y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil (arts. 91 CC y 216, 751 y 752 LEC) (así, nuestras Sentencias de 1 de junio de 2006, 31 de mayo 2007, 20 noviembre 2008 y 23 abril 2009 ).

De acuerdo con esta doctrina y con lo dispuesto en el art. 94, párrafo primero, inciso segundo, del CC , que permite al Juez limitar el ejercicio del derecho de visita, o incluso suspenderlo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, la pretensión deducida por el apelante no puede admitirse por el momento, toda vez que el restrictivo régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida se justifica, según lo razonado en esta resolución y no desvirtuado en el recurso, por la ya mencionada posible concurrencia de circunstancias en la relación entre el padre y sus dos hijos, apreciadas como verosímiles en el informe emitido por un especialista en psicología clínica y que serían gravemente perjudiciales para el desarrollo emocional de los menores, de confirmarse su realidad en el proceso penal seguido al efecto, de manera que, en tanto éste no concluya por resolución firme, no cabe estimar que la ampliación interesada, del régimen de visitas discutido a otro de carácter ordinario, redundaría en este momento necesariamente en beneficio de los menores y de su desarrollo integral. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado en su integridad.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pelayo contra la sentencia recaída en el juicio de divorcio nº 65/09, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Ferrol , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.