Sentencia Civil Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 869/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00036/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008870 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 869 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 891 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de FUENLABRADA

De: Jose Francisco

Procurador: BEATRIZ SORDO GUTIERREZ

Contra: Rita

Procurador: MARIA COLINA SANCHEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 891/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, Don Jose Francisco , representado por la Procuradora Doña Beatriz Sordo Gutiérrez.

De otra, como apelada, Doña Rita , representada por la Procuradora Doña María Colina Sánchez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª Lucía Mena Martínez, en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra Dª Rita , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, en especial, los siguientes:

1º) La atribución de la guardia y custodia de los hijos comunes del matrimonio menores de edad Jenaro y Roberto a su madre Dª Rita , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2º) Como régimen de visitas, D. Jose Francisco podrá estar en compañía de sus hijos menores de edad Jenaro y Roberto en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores en interés exclusivo de sus hijas menores de edad, no perjudicando su educación y formación, estableciéndose para el caso de desacuerdo que el padre de los menores se comunique con ellos en fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado o anterior día si fuere festivo hasta a las 20:00 horas del domingo o día posterior si fuere festivo, además de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, el periodo completo de las vacaciones de Semana Santa alternativamente cada año, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, eligiendo los citados períodos los años pares el padre y los impares la madre, suspendiéndose durante las vacaciones el régimen de visitas en fin de semana.

Salvo acuerdo en contrario de los progenitores, las entregas y recogidas de los citados hijos menores se efectuarán en el domicilio materno.

Durante la permanencia de los menores con uno de sus progenitores, se permitirá por éste la comunicación de sus hijos menores con el otro progenitor por cualquier medio, siempre y cuando no perjudique la formación y educación de los menores, debiendo cada progenitor, en caso de desplazamiento, comunicar al otro el mismo, así como el lugar de permanencia de los hijos menores.

3º) D. Jose Francisco deberá abonar mensualmente a Dª Rita , en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de CIEN EUROS (100 Euros) mensuales en concepto de pensión alimentaria para cada una de los hijos comunes del matrimonio menores de edad Jenaro y Roberto (en total 200 Euros mensuales).

Dicha cantidad, será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u organismo Oficial que lo sustituya.

Asimismo, D. Jose Francisco y Dª Rita , sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de sus hijos menores Jenaro y Roberto , tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

4º) Sin perjuicio de los posibles derechos de terceros, se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Humanes de Madrid (Madrid), calle DIRECCION000 nº NUM000 , así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el domicilio conyugal a Dª Rita que residirá en la misma en compañía de sus hijos menores de edad Jenaro y Roberto , debiendo el esposo, previo inventario, retirar sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, si no lo hubiere realizado ya.

Asimismo, D. Jose Francisco y Dª Rita , cada uno de ellos, LA MITAD de los gastos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

5º) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a la Oficina del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito, librándose a tal fin el oportuno despacho.

Notifíquese esta sentencia a las partes, al hijo común de los litigantes mayor de edad Mauricio y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los Autos.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse ante este Juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2.000 de 7 de enero , en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Francisco , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Rita escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita, en cuanto al régimen de visitas, que la madre recoja a los hijos en el domicilio de aquél, en Valdemorillo, teniendo en cuenta su situación material y económica y las posibilidades de la apelada de desplazarse hasta dicha localidad.

Asimismo, interesa que la pensión de alimentos se establezca en 50Ñ mensuales para los hijos, alegando que se encuentra en paro, percibiendo subsidio por desempleo, no tiene cualificación profesional, indicando que los hijos acuden a un colegio público y refiriendo que debe afrontar la mitad del préstamo hipotecario.

Por último, y en cuanto a la vivienda, se remite a lo expuesto en la demanda, solicitando la extinción del derecho de uso, y la venta de dicho inmueble, o subsidiariamente, una indemnización en la cuarta parte de la renta de alquiler que se hubiera obtenido, de haberse alquilado el inmueble, desde marzo de 2002, y mientras que la pareja de la apelada continúe en la vivienda en cuestión.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Conviene precisar de antemano que aún siendo cierto que el proceso de divorcio permite el análisis "ex novo" de cuantas circunstancias concurren al momento presente para decidir sobre las medidas personales y económicas que corresponde adoptar en este momento, es lo cierto que se hace preciso demostrar la existencia de un cambio, en la situación familiar, personal, profesional y económica, de ambos progenitores, o una modificación en el capítulo relativo a los gastos de los hijos, para dar lugar a la modificación de las medidas respecto de las que vienen ya acordada en un anterior proceso de separación.

También cabe recordar que cobra especial relevancia el hecho de que las medidas adoptadas en el anterior procedimiento provengan de un acuerdo judicialmente aprobado, como es el caso, a la sazón, convenio de 11 de febrero de 2002 aprobado por sentencia de separación 16 de abril del mismo año, siendo así que los pactos entre las partes nacen con vocación de permanencia y para preservar el principio de seguridad material y jurídica, afectante no solamente a los progenitores sino también a los hijos.

Dicho lo que antecede, no existe motivo alguno para modificar el régimen de visitas establecido en la anterior sentencia, y que se ha mantenido por medio de la presente resolución hoy apelada, no siendo posible ni tan siquiera su modificación en el capítulo relativo al lugar de entrega y recogida de dichos hijos, pues no se ha producido ninguna alteración sustancial en la situación material y familiar del grupo familiar como para dar lugar a adoptar la medida que interesa al recurrente, no habiéndose acreditado la imposibilidad física y material del mismo de acudir al domicilio materno para recoger y entregar a los hijos, en los periodos que corresponda el régimen de visitas que viene establecido, por lo que en este apartado se desestima el recurso.

TERCERO: Son válidos todos los argumentos expuestos en el anterior fundamento jurídico para resolver sobre la medida relativa a la cuantía de la pensión de alimentos, aun sin dejar de interpretar de modo correcto lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pero valorando en sus justos términos la actual situación afectante al grupo familiar, pues puede afirmarse que en lo que se refiere a los hijos, a los gastos que generan, de toda clase, incluyendo los de orden escolar, en lo que se refiere al alojamiento, a las cargas que deben afrontarse, incluyendo el abono del préstamo hipotecario, en lo atinente a la situación económica de la esposa, no se ha producido alteración esencial alguna que permita revisar a la baja la cuantía de la pensión de alimentos, aun aceptando que actualmente aquélla percibe pensión por incapacidad permanente, que no difiere mucho de los ingresos que percibía con anterioridad, en su vida laboral activa, y, en cualquier caso, cualquier mejora económica al respecto de la situación de aquella redunda en beneficio de los hijos y no justifica en ningún caso la disminución de la prestación económica a cargo del progenitor no custodio.

Ha quedado acreditado que con anterioridad el esposo ejerce su profesión de conserje en un organismo público, percibiendo algo más de 1.100Ñ mensuales, no habiéndose justificado la razón por la que ha cesado en este puesto laboral, si bien sí queda demostrado que tiene capacidad suficiente para trabajar, como así lo ha reconocido el propio recurrente, que ha desarrollado algún trabajo en la hostelería, percibiendo actualmente subsidio por desempleo, por algo más de 400Ñ mensuales, y realizando una actividad remunerada, ejerciendo el arte de la magia, de lo que existe constancia documental en los autos; si a ello se añade que por razón de la edad de aquél no puede descartarse que pueda continuar trabajando, teniendo en cuenta el importe mínimo que viene fijado en concepto de pensión de alimentos, en los términos que ya venía establecido en el convenio judicialmente aprobado por sentencia de separación, con las oportunas actualizaciones, aproximadamente, es lo cierto que no existe motivo para acceder a la pretensión de reducir la cuantía de los alimentos, y ello teniendo en cuenta el artículo 39 de la Constitución, que constata la necesidad de tener siempre presente para resolver estas cuestiones el interés y el beneficio de la prole.

En base a estos últimos argumentos, relacionados con el interés de los hijos, y en una correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no es posible acoger ninguna de las pretensiones que se formulan con respecto a la vivienda, a la sazón, la extinción del derecho de uso, la venta de la misma, sin perjuicio del derecho del recurrente para interesar la liquidación del patrimonio común, ni tampoco es posible acceder a una pretensión que no encaja en las medidas que deben establecerse en esta clase de procesos, de conformidad con lo establecido en los artículos 90,92,103 y concordantes, todos ellos del texto legal antes citado, pues no se olvide que, por otra parte, y a mayor abundamiento, la apelada también es titular de la vivienda en cuestión, todo lo cual determina la desestimación total del recurso interpuesto en este último apartado.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en nombre y representación de Don Jose Francisco , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada , en autos de divorcio nº 891/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Rita , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.