Sentencia Civil Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 103/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 36/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 31 de marzo de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 103/2009 , derivado de los autos de Juicio verbal L. E.C. 2000 nº 729/200 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra ; siendo partes apelantes y apelados, la demandante Dª Micaela , r epresentada por la Procuradora Dª Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y asistida por la Letrada Dª MARISA REINARES LORENTE; y el demandado D. Aurelio , representado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ, y defendido por el Letrado D. DANIEL VICENTE IBARROLA ; siendo recurrido el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de enero de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Juicio verbal L. E.C. 2000 nº 729/2007 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente las demandas respectivamente interpuestas por la Procuradora de los Tribunales Mª PUY ORONOZ GARDE en nombre y representación de Micaela contra Aurelio representado por la Procuradora de los Tribunales ALICIA FIDALGO ZUDAIRE, y viceversa, acordando lo siguiente:

patria potestad para ambos progenitores y la guarda y custodia para la madre Micaela ;

se acuerda como régimen de visitas el siguiente según los hijos:

* con Jesús: régimen de visitas ordinario podrá tenerle en su compañía los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 h, y fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 20 h; la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa, y Navidades, fijando los padres de común acuerdo los períodos, y en defecto de acuerdo, tendrá preferencia para la elección el padre los años impares y la madre los pares. El menor será restituido en el domicilio de la madre.

*con Paula: visitas en el Punto de Encuentro Familiar de Pamplona de dos horas, la primera de las cuales deberá estar supervisada por el un técnico y la segunda sin supervisión fuera del centro. A la vista de la evolución de estas visitas entre Paula y el Sr. Aurelio podrá acordarse en su momento una modificación de dicho régimen siempre teniendo en cuenta el beneficio de Paula.

c) se fija como pensión de alimentos para los hijos a cargo del Sr. Aurelio la cantidad de 300 euros al mes por cada uno de los dos hijos menores, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que indique la madre. Esta cantidad será actualizable mediante aplicación del IPC o índice equivalente.

Los gastos extraordinarios serán la 50 % por ambos progenitores, entendiéndose por tales los que de común acuerdo fijen ambos, y en su defecto, los fijados judicialmente.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS."

Asimismo, en fecha de 3 de febrero de 2009, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE ACLARA la sentencia 11/09, de 26 de enero , en el sentido siguiente:

1.- donde dice que "tendrá preferencia para la elección el padre los años impares y la madre los pares", debe decir "tendrá preferencia para la elección el padre los años pares y la madre los impares".

2.- donde dice "*con Paula: visitas en el Punto de Encuentro Familiar de Pamplona...", debe decir "*con Paula: visitas semanales en el Punto de Encuentro Familiar de Pamplona"."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de ambas partes, demandante y demandado, respectivamente, Dª Micaela y D. Aurelio .

CUARTO.- Evacuado el traslado para alegaciones, las partes se opusieron al recurso de apelación interpuesto de adverso, con las alegaciones que constan en sus respectivos escritos. En igual trámite, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de las resoluciones recurridas.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 103/2009 , y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, se acordó el recibimiento de la apelación a prueba. Señalándose Vista para valoración de las pruebas propuestas por las partes; acto que tuvo lugar el día 24 de febrero de 2010, con el resultado que consta en el Acta y soporte informático levantado al efecto.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Micaela , se interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia impugnando el pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido, solicitando de esta Audiencia Provincial "Se establezca un régimen de visitas a favor del padre para con su hija, Paula de fines de semanas alternos, los sábados o domingos en el Punto de Encuentro de Pamplona en horario de dos horas supervisadas. Horario que podrá ir aumentándose progresivamente adoptándose las medidas cautelares necesarias, acentuando el tiempo que el padre pase en compañía de la menor si la adaptación se va produciendo, o disminuyendo e, incluso, eliminando por completo esas visitas y convivencia si el superior interés de la menor así lo aconsejara".

La Juzgadora a quo fundamenta la regulación del régimen de visitas establecido en su sentencia en las siguientes consideraciones:

"Nos encontramos ante una ruptura de la pareja que formaban las partes muy litigiosa y la cual desgraciadamente ha repercutido directa y negativamente en los dos menores, especialmente en Paula que es más mayor, ya que Aurelio no se ha enterado mucho y conserva mejor relación con su padre. De lo que se trata aquí, por mucho que las partes hayan estado durante todo el procedimiento echándose en cara comportamientos negativos con los menores es de buscar lo mejor para los dos niños, y para ambos es beneficioso y saludable el contacto y desarrollo de las relaciones filiales con ambos progenitores, tal y como ratificó la Sra. Palmira , perito judicial, en la vista de su informe. Siendo así, y teniendo en cuenta, con base en la propia exploración judicial de Paula y Jesús, y lo que es más importante, el minucioso y arduo informe de Doña. Palmira lo que necesita es normalizar y estructurar las relaciones de Paula con su padre, algo necesario para el bien de la misma. Siendo esto así, y teniendo en cuenta el dictamen pericial en el que se ha analizado el carácter del Sr. Aurelio , se considera adecuado el régimen de visitas propuesto por Doña. Palmira , la cual propone un régimen ordinario de visitas para Jesús, mientras que para Paula, dados los celos que además tiene de su hermano en la relación con su padre, procede fijar un régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar de Pamplona de dos horas, la primera de las cuales deberá estar supervisada por el un técnico y la segunda sin supervisión fuera del centro. A la vista de la evolución de estas visitas entre Paula y el Sr. Aurelio podrá acordarse en su momento una modificación de dicho régimen siempre teniendo en cuenta el beneficio de Paula."

Pues bien, a la vista de la anterior fundamentación jurídica y del contenido del informe pericial psicológico obrante en autos (folios 209 a 216), procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de primera instancia al no apreciarse razón jurídica alguna por la que resultase conveniente una mayor restricción a las relaciones entre padre e hija como la pretendida por la apelante; no entendiendo la Sala cómo es posible que se llegue a calificar el régimen de visitas establecido con respecto a la menor Paula como poco cauteloso e infundando; como tampoco que se recurra a la selección interesada de algunos de los fragmentos contenidos en el referido informe pericial para sostener dicha pretensión, al tiempo que se omite que en el propio informe se establece la siguiente conclusión: "Respecto a la menor Paula para la reanudación y establecimiento de la relación paterno-filial y no interferencias de terceras personas se orientan visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar de Pamplona de dos horas de duración la primera supervisada por técnico y la segunda sin supervisión fuera del recinto. En función de la evolución de la relación padre-hija los técnicos de dicho servicio podrán ir ampliando las visitas hasta su normalización".

De otro lado, tampoco puede compartir la Sala la argumentación empleada en el recurso cuando, a extracción hecha de la valoración completa realizada por la perito, y cual si se tratase de una mera sanción que imponer al progenitor no custodio, pretende justificar su pretensión señalando que "tal y como ha quedado acreditado, el Sr. Aurelio ha venido incumpliendo reiteradamente sus obligaciones como padre, no ya sólo en el terreno económico, por no atender las necesidades de sus hijos sin procurarles medios para cubrir sus prioridades vitales de alimentos, vestido... -Ejecución 617/2008 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia Dos de Estella- sino también por su actitud y comportamiento para con sus hijos".

De igual modo, debemos rechazar la argumentación por la que se pretende limitar las visitas establecidas respecto de la menor Laura a fines de semanas alternos, y que se califica gratuitamente de desmedido e incomprensible, invocando como razón que respecto del otro hijo, Jesús, tales visitas se han establecido en fines de semana alternos, cuando es la propia evidencia que resulta de la diferenciación del régimen establecido respecto de una y otro menor el que justifica la conveniencia de lo establecido en la sentencia recurrida; y con la única finalidad de procurar el restablecimiento de unas relaciones entre el padre y la hija normalizadas.

Y es que una cosa es que, como esta Sala viene reiterando en sus resoluciones, que el principio elemental y básico que debe inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los hijos menores de edad sea el de que su interés y beneficio debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores; principio que se halla consagrado, con una u otra formulación, en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (artículo 3.1 ), así como en la Constitución Española (articulo 39 ), en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor (artículo 2), en la Ley Foral 15/2005, de 5 diciembre, de Protección de Menores (artículo 3 ) y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 94, 103, 154, 158, 160 y 170 , entre otros), siendo consecuencia de tal principio, y así se recoge expresamente en el artículo 154 citado, que el conjunto de facultades que integran la patria potestad deberá ejercitarse siempre en beneficio de los menores y de acuerdo con su propia personalidad, habiéndose destacado por la Jurisprudencia, como factor que debe ser objeto de una valoración preponderante, la situación actual en que se encuentran las relaciones personales del menor con cada uno de sus progenitores (u otros familiares), así como su previsible proyección en un futuro próximo; no pudiendo, en definitiva, prevalecer sobre ese principio un ejercicio ciego y forzoso de la patria potestad, esto es, abstracción hecha de las concretas circunstancias que concurren en cada caso; y todo ello con la obligada finalidad de proporcionar al menor estabilidad, paz, sosiego espiritual y equilibrio psíquico, debiendo subordinarse el ejercicio de la guarda y custodia, así como el del derecho de visitas, a la ausencia de todo perjuicio para el menor (SSAP Navarra, Sección 2ª, de 21 de abril de 2009; 19 junio de 2008; 4 y 5 de febrero de 2008; 23 y 24 de mayo de 2007; 16 de julio de 2007; 27 de julio de 2006; 30 de junio de 2005; 30 de octubre de 2003; y 17 de mayo de 2001 , entre otras); y otra bien distinta, como destacábamos en Sentencias de 21 de abril de 2009 y 27 de julio de 2006 , a propósito de la formulación que el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990) da a este principio (del siguiente tenor: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño»), que el interés del menor sea la única consideración que deba atenderse, pues, como se ha hecho notar por alguna autora, será «una» pero no «la» consideración primordial a la hora de adoptar una medida que le afecte, no siendo esta expresión fruto de un descuido sino que intencionalmente fue buscada, variándose en este punto el enunciado del principio 2 de la Declaración de 1959, según el cual, en lo que nos interesa: "(...) la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del menor"; de modo que, para lograr su consecución, no cabe sacrificar, sin mayores razonamientos, y sin una debida ponderación de los derechos e intereses en juego, derechos de terceros, pues, como mantiene el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 169/2006 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 23 febrero, "el interés del menor se ha de buscar por todos los medios que no sean infringir derechos fundamentales u ordinarios de terceros".

En nuestro caso, y dado que el Tribunal Constitucional, respecto de los derechos de los padres biológicos, ha entendido en Auto núm. 273/2003 , (Sala Segunda), de 22 julio, en el que resuelve sobre la suspensión de una resolución judicial favorable a una madre biológica que "respecto de ella, no se atisba que pueda verse afectado ningún derecho fundamental cuya titularidad ostente como consecuencia de la suspensión del Auto que interesan los recurrentes en amparo. A lo sumo, como se ha apuntado en algún supuesto de similar índole al presente -ATC 206/2000, de 18 de septiembre -, podría entenderse que le corresponde un derecho derivado del art. 39 CE , pero este precepto no garantiza derecho alguno de carácter fundamental propiamente dicho", parece que el único derecho que asistiría al progenitor no custodio y que, por tanto, podría verse infringido por una sentencia como la solicitada por la apelante no es otro que el establecido en el artículo 94 del Código Civil , conforme al que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía"; derecho susceptible de restricción al atribuirse al Juez la posibilidad de "limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"; en consonancia con lo prevenido en los artículos 154.1 y 160 CC con carácter general, al margen de los procesos matrimoniales; derecho que, por lo demás, aun cuando no se haya plasmado en el texto legal en novedad alguna respecto de la regulación anterior, se pondera en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en los siguientes términos: "Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio , de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse.

Así pues, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés.

Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad".

Pero es que este derecho del progenitor no custodio, aunque no sea, según el Auto del Tribunal Constitucional antes citado, un derecho fundamental reconocido expresamente en la Constitución, ni, por tanto, susceptible de amparo constitucional, resulta protegido por los Tratados Internacionales suscritos por España, como en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, conforme al que "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia (...). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques"; o en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, según el cual "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Por otra parte, si nos atenemos al contenido del artículo 18 de la Constitución, que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y lo comparamos con los textos internacionales citados, vemos que, en unos y otros, la formulación, al margen de alguna diferencia que no viene al caso, es muy similar: todos ellos tratan de proteger aspectos esenciales de la intimidad, de la vida privada de las personas, la "privacy" del derecho anglosajón; en suma, un ámbito de privacidad en el que no pueden entrar los poderes públicos u otros particulares, y respecto del que cualquier injerencia pública, por utilizar los mismos términos empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe estar prevista en la ley, perseguir un fin legítimo y ser necesaria en una sociedad democrática.

Dicho en otros términos, de la misma manera que el Convenio Europeo no recoge de un modo expreso el derecho de los padres a seguir relacionándose con sus hijos menores de edad en los casos de separación, sin que ello ha sido obstáculo alguno para incardinar tal derecho en el ámbito de protección del artículo 8 , no parece desacertado, aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional haya ido, hasta la fecha, por otros derroteros, en reconocer al artículo 18.1 de la Constitución, en cuanto consagra el derecho a la intimidad personal y familiar como fundamental, el mismo papel que ha jugado aquél en la Jurisprudencia del TEDH.

En todo caso, en Auto de 6 de febrero de 2007 , dictado en un procedimiento de acogimiento, razonábamos que la perspectiva de enjuiciamiento que los Tribunales de Justicia deben adoptar en la resolución de estas cuestiones, en cuanto se refiere a los derechos de los progenitores que pudieran resultar conculcados, es mas amplia que la seguida por el Tribunal Constitucional cuando acuden a él en demanda de amparo constitucional.

Puede ser, por tanto, que no exista un derecho fundamental, constitucionalmente reconocido, de los padres a relacionarse con sus hijos menores de edad; pero es indudable que tal derecho es un derecho fundamental en los textos internacionales de obligado cumplimiento por España.

Y ello sin olvidar que, como llama la atención la STC núm. 71/2004 (Sala Segunda), de 19 abril , de aplicación al caso, mutatis mutandis, "Resulta imposible desconocer lo que resulta evidente, y es que los derechos en juego en este tipo de procesos de los que sean titulares los menores han de considerarse inescindibles de los de los recurrentes, por la elemental razón de que constituyen su razón de ser sustantiva, hasta el punto de que carecerían de sentido recursos como el aquí planteado si se fundasen en un interés exclusivo de quienes los interponen (padres naturales, adoptivos, acogedores, guardadores de hecho, etc.): en estos casos, su interés no resulta diferenciable del que ellos estiman interés de los menores por cuya guarda y custodia litigan".

Más aún, la realización del beneficio e interés del menor exige que su relación personal con el progenitor no custodio se desarrolle sin trabas o dificultades, salvo que se justifique la existencia de serios motivos (justa causa en la dicción del artículo 160 CC ) que aconsejen otra cosa en los términos que expresa la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 antes trascritos, pues, no en vano, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de continua referencia por la apelante, también consagra como derechos del niño el derecho "a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas" (art. 8.1); "el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño" (art. 9.3 ); el derecho a no ser "objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación" (art. 16.1 ); y el "derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques" (art. 16.2 ).

Finalmente, al formar parte de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 96.1 de la Constitución), y de conformidad con lo previsto en los artículos 10.2 de la Constitución y 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , debemos tener presente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo sobre el artículo 8 del Convenio Europeo antes trascrito, de cuyas declaraciones, en lo que de interés tiene para la resolución de este recurso, podemos entresacar las siguientes:

1).-STEDH DE 7 AGOSTO 1996

- apartado 52: "El Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar y que las medidas internas que lo impiden constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 (ver, entre otras, la Sentencia McMichael contra Reino Unido de 24 febrero 1995, serie A núm. 307-B, pg. 55, ap. 86 ). Las medidas en cuestión, y esto no se discute, es evidente que constituyen injerencias en el derecho de la demandante al respeto de su vida familiar, tal y como garantiza el artículo 8.1 del Convenio . Dicha injerencia vulnera dicho artículo a menos que esté "prevista por la Ley", persiga uno o más fines legítimos en virtud del apartado 2 del artículo 8 , y sea "necesaria en una sociedad democrática"".

- apartado 64: "Para indagar si las medidas enjuiciadas eran "necesarias en una sociedad democrática", el Tribunal examinará, a la luz del conjunto del caso, si los motivos invocados para justificarlas eran pertinentes y suficientes a efectos del apartado 2 del artículo 8 (ver, entre otras, la Sentencia Olsson contra Suecia núm. 1 de 24 marzo 1988, serie A núm. 130, pg. 32, ap. 68 )".

2).- STEDH DE 21 DICIEMBRE DE 1999

- apartado 21: "En efecto, de la jurisprudencia de los órganos del Convenio se desprende que dicha disposición (en referencia al artículo 8 del Convenio ) se aplica a las sentencias de atribución de la custodia de un niño a uno de los padres tras el divorcio o la separación"; y, mutatis mutandis, también al régimen de visitas.

3).-STEDH DE 13 DE JULIO DE 2000

-apartado 43: "el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-III, pgs. 1001-1002 , ap. 52, y Bronda contra Italia de 9 de junio 1998, Repertorio 1998-IV, pg. 1489, ap. 51)".

-apartado 44: "(...) En consecuencia, las sentencias posteriores que le negaban el derecho de visita se analizan como una injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el párrafo 1 del artículo 8 del Convenio ."

-apartado 49: "El margen de apreciación otorgado a las autoridades nacionales competentes variará según la naturaleza de las cuestiones en litigio y la importancia de los intereses en juego. Además, el Tribunal reconoce que las autoridades gozan de una gran libertad para apreciar en concreto la necesidad de tomar a su cargo un niño. Por el contrario, hay que ejercer un control más riguroso sobre las restricciones suplementarias, como las aportadas por las autoridades al derecho de visita de los padres, y sobre las garantías destinadas a asegurar la protección efectiva del derecho de los padres y niños al respeto de su vida familiar. Estas restricciones suplementarias conllevan el riesgo de amputar las relaciones familiares entre los padres y un niño pequeño (Sentencias Johansen citada, pg. 1003, ap. 64, y K. y T. contra Finlandia, núm. 25702/1994, ap. 135, CEDH 2000-...)."

-apartado 50: "El Tribunal recuerda que debe alcanzarse un equilibrio justo entre los intereses del niño y los de los padres [ver, por ejemplo, Sentencia Olsson contra Suecia (núm. 2) de 27 noviembre 1992, serie A núm. 250 , pgs. 35-36, ap. 90]. Al hacerlo, el Tribunal concederá una particular importancia al interés del niño que, según su naturaleza y gravedad, podrá prevalecer sobre el del padre. En concreto, el artículo 8 del Convenio no podría autorizar al padre a tomar medidas que perjudicaran la salud o el desarrollo del niño (Sentencia Johansen contra Noruega citada, pg. 1008, ap. 78)."

Y en cuanto a las exigencias para que cualquier tipo de injerencia resulte respetuosa con el contenido del artículo 8 del Convenio , en esta misma Sentencia se recuerda la constante doctrina del Tribunal: "Para conciliarse con el artículo 8.2 , una injerencia en el ejercicio de un derecho garantizado por el artículo 8 debe estar «prevista por la Ley», inspirada por uno o más fines legítimos enunciados en dicho apartado y ser «necesaria en una sociedad democrática» en la persecución de tales fines" (ap. 81).

Recordaremos también cuál es el sentido de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, según recoge la STS núm. 720/2002, de 9 julio , en relación al artículo 160 del Código Civil : "El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992, y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto".

Aplicando al caso enjuiciado la doctrina que se acaba de exponer procede la desestimación del recurso, sin que, por lo demás, las incidencias que se recogen en los informes del Punto de Encuentro, traídos a esta segunda instancia como prueba documental, supongan modificación alguna de las circunstancias ya contempladas en la sentencia de primera instancia y que fueron las que aconsejaron, precisamente, el establecimiento de un régimen de visitas tan restrictivo, pero, al mismo tiempo, abierto a posibles ampliaciones conforme al seguimiento que de él se vaya haciendo en la fase de ejecución.

SEGUNDO.- Asimismo, la representación procesal de D. Aurelio interpuso recurso de apelación, impugnando, en este caso, el importe de la pensión alimenticia establecida en la sentencia dictada en la primera instancia, solicitando al respecto "el establecimiento de la pensión de alimentos en la cuantía de 100 Euros mensuales por cada uno de los hijos, atendiendo a las circunstancias actuales que hacen imposible el pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia, y subsidiariamente, para el caso de que no se admitiera por la Audiencia esta posibilidad, el establecimiento de la pensión de alimentos en la cuantía solicitada por esta parte a lo largo del procedimiento, es decir, 200 Euros mensuales por cada uno de los hijos menores".

Como primer fundamento de su recurso alega la falta de motivación de la sentencia recurrida a la ahora de establecer el importe de dicha pensión alimenticia, manifestando a este respecto, que "es inexistente, desconociéndose en base a qué hechos y fundamentos jurídicos se establece la pensión de alimentos señalada. Únicamente se hace mención al nivel de vida de mi mandante, sin embargo, dicha alegación es tan escasa que tiene el mismo efecto que si no estuviera, toda vez que impide conocer en base a qué fundamentación se ha llegado a la citada conclusión. Esto a pesar de que la jurisprudencia no determina la extensión o el detalle al que debe llegar la motivación de las sentencias, pero sí existir. En este caso, la extensión es tan mínima que la hace, como decimos, inexistente, ya que la indefensión se produce igualmente, toda vez que no podemos defendernos frente al establecimiento de la cuantía de la pensión".

Como segundo motivo del recurso se alega el error en la valoración de la prueba practicada cuestionando la afirmación realizada por la Juzgadora a quo de que "del nivel de vida del demandado se deriva que sus ingresos superan los que oficialmente presenta como sueldo y pensión"; considerando insuficiente esta argumentación "sin analizar la prueba documental obrante en autos, ni las testificales practicadas, ni ninguna otra. De la misma forma, tampoco se determina en base a qué pruebas de las practicadas el Juzgador llega a la conclusión de que "del nivel de vida del demandado se deriva..." ni cuál es ese nivel de vida que dice tener el Sr. Aurelio ".

Seguidamente, después de combatir las alegaciones efectuadas por la contraparte y en virtud de las cuales pretendía acreditar unos mayores ingresos del recurrente, en lugar de impugnar la fundamentación de la sentencia recurrida, alega que "Por otro lado, en relación con los gastos que tiene el Sr. Aurelio y que han sido debidamente acreditados por esta parte, entiende su Señoría que no deben tenerse en cuenta. Esta parte ha acreditado que el Sr. Aurelio vive de alquiler abonando 620 Euros mensuales, y la sentencia establece que "no puede ampararse en aumentar sus obligaciones y cargas económicas para solicitar una rebaja de alimentos, si ha decidido cambiar el domicilio y vivir de alquiler será obviamente porque puede permitírselo, no siendo de recibo que por eso pida una rebaja de los alimentos".".

Como tercer motivo del recurso de apelación alega que "Debido a la excesiva duración del procedimiento, se han modificado a lo largo del mismo, las circunstancias económicas del Sr. Aurelio , que ha pasado de tener una nómina de 1.400 Euros mensuales a tener una nómina de 600 Euros líquidos mensuales. Esta modificación ha sido producto de la crisis económica por todos conocida que ha afectado fundamentalmente al sector de la construcción, siendo la empresa para la que trabaja el Sr. Aurelio de fontanería, ligada directamente a la construcción de viviendas, lo que ha hecho que caiga en picado la facturación, haya habido que reestructurar la empresa con despidos y modificaciones de puestos de trabajo, pasando el Sr. Aurelio a realizar ahora labor de comercialización para encontrar clientes y obras en las que trabajar.

Esto afecta directamente al procedimiento, toda vez que existe un considerable descenso de los ingresos desde que se interpuso la demanda (año 2007) y se celebró la vista oral hasta que ha recaído finalmente sentencia".

No le falta razón al recurrente cuando se queja de la falta de motivación de la sentencia recurrida pues, ciertamente, resulta, al menos, insuficiente para justificar el pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia que establece, al haberse limitado la Juzgadora a quo, tras señalar las posiciones mantenidas por las partes ("Frente a los 400 euros por cada hijo que solicita la demandante, el demandado ofrece 200 euros, entendiendo que sus ingresos son de poco más de 1700 euros al mes, que la demandante gana 1200 euros más ingresos extra, y que mientras que ella vive en el domicilio de la madre del demandado, él se ha tenido que ir a Noain a vivir de alquiler pagando por el mismo más de 600 euros."), pero sin llegar a concluir de un modo preciso cuáles son los ingresos reales de cada una de ellas, limitándose, como decimos, a exponer este breve razonamiento:

"Los ingresos extra que manifiesta el demandado que tiene la actora no han quedado en ningún punto acreditados, mientras que del nivel de vida del demandado se deriva que sus ingresos superan los que oficialmente presenta como sueldo y pensión. Tampoco puede perderse de vista que el Sr. Aurelio puede libremente vivir en donde le parezca mejor, y en las condiciones que decida, pero no puede ampararse en aumentar sus obligaciones y cargas económicas para solicitar una rebaja en los alimentos, si ha decidido cambiar el domicilio y vivir de alquiler será obviamente porque puede permitírselo, no siendo de recibo que por eso pida una rebaja de los alimentos. Se entiende que procede fijarse como alimentos para cada uno de los hijos la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre indique, siendo actualizables anualmente mediante IPC.".

No obstante lo anterior, a la vista de las nóminas del Sr. Aurelio obrantes a los folios 88 a 97 de los autos principales, conforme a las que sus ingresos líquidos eran de poco más de 1.400 € al mes, a lo que debe añadirse la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias, la cantidad finalmente fijada, 300 € por cada uno de los dos hijos comunes, se ajusta, plenamente a los parámetros que habitualmente suelen seguirse para la determinación de su importe y con arreglo a la discrecionalidad de que en esta materia gozan los Juzgadores de instancia, sin bien, por lo anteriormente dicho, en el presente caso sin una motivación suficiente, especialmente en lo que se refiere a la presunción de que el recurrente dispone de unos ingresos superiores a los presentados oficialmente como sueldo y pensión; y que, a la fecha de dictarse la sentencia de primera instancia, eran los siguientes:

Unos 1.400 € mensuales más la parte proporcional de las pagas extraordinarias; así como la pensión por invalidez permanente total que tiene reconocida por un importe bruto, en el año 2006, de 6.629,56 €.

En cuanto a los mayores ingresos que presume la Juzgadora a quo que percibe el Sr. Aurelio y en los que la representación procesal de la Sra. Micaela insiste en esta segunda instancia al oponerse al recurso formulado de adverso, debemos señalar que, aun cuando esta Sala haya recurrido en numerosas ocasiones a la prueba de las presunciones judiciales para determinar la verdadera capacidad económica de los cónyuges en litigio, en el caso enjuiciado no existen datos suficientes ni debidamente acreditados de los que poder deducir una mayor capacidad económica que la anteriormente precisada.

De otra parte, la prueba documental practicada en esta segunda instancia, ha acreditado la disminución de ingresos alegados por el apelante en su escrito de formalización del recurso, al haberse certificado por la empresa en que trabaja que éstos ascienden a unos 600 € mensuales como importe líquido durante los cuatro primeros meses del año pasado, y a poco más de 700 € mensuales los meses de mayo, junio y julio; a la vista de dichos ingresos, y teniendo en consideración, asimismo, el gasto de alojamiento necesario del progenitor no custodio, estima la Sala procedente fijar la pensión alimenticia destinada a los dos hijos comunes en la cantidad de 350 € mensuales (175 € por cada uno de ellos), teniendo en cuenta, asimismo, que la madre de los menores también dispone de ingresos propios con los que contribuir al mantenimiento de los dos hijos comunes, aun cuando sea en menor proporción que la del progenitor no custodio por razón de que la misma convivencia con los menores confiados a su guarda y custodia ya tiene una significación económica como contribución a dicho mantenimiento.

No obstante, y dado que, según certifica la empresa para la que trabaja el apelante, la disminución de ingresos y de categoría profesional del Sr. Aurelio obedece a la crisis que atraviesa el mercado, la cantidad de 350 € mensuales anteriormente señalados tendrá la consideración de importe mínimo de la pensión alimenticia destinada a los dos hijos comunes, por considerar más adecuado a las circunstancias concurrentes en el caso, y habida cuenta de que la modificación de circunstancias que ha sido apreciada por esta Sala pudiera no tener carácter permanente, la de fijar como contribución paterna la cantidad resultante de aplicar el 30% a la totalidad de sus ingresos líquidos que mensualmente perciba, cualquiera que sea su concepto, si bien con un límite máximo de 600 € mensuales que es la cantidad establecida en la sentencia de primera instancia y que no fue objeto de apelación por parte de la Sra. Micaela .

Ambas cantidades, la mínima y la máxima, debidamente actualizadas con efectos de 1 de enero de conformidad con lo previsto en la sentencia de primera instancia.

Asimismo, y para garantizar debidamente el puntual pago de los alimentos debidos a los dos menores, así como la inmediata acomodación de la pensión establecida a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, tal y como dispone el art. 93 del Código Civil , y de conformidad asimismo con lo previsto en el art. 91 del mismo texto legal, la Sala acuerda que, en ejecución de sentencia y una vez sea facilitada por la Sra. Micaela , se libre oficio a la empresa Instalaciones Sanca S.L. para que mensualmente ingrese en la cuenta que designe la mencionada Sra. Micaela la cantidad resultante de aplicar el 30% a los ingresos líquidos que, una vez practicadas la retenciones y efectuados los descuentos legales, perciba mensualmente D. Aurelio , y con un mínimo de 350 € mensuales y un máximo de 600 € mensuales, ambas cantidades actualizables anualmente con efecto de primero de enero conforme a la variación que experimente el IPC.

TERCERO.- No obstante la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Micaela , en consideración a la naturaleza de las cuestiones planteadas en su recurso, concernientes a la regulación del régimen de visitas, se estima procedente por la Sala no hacer una expresa imposición respecto de las costas derivadas de dicho recurso.

En cuanto a las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aurelio , de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la LEC ., no procede, igualmente, hacer una expresa imposición respecto de las costas ocasionadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª DEL PUY ORONOZ GARDE, en nombre y representación de Dª Micaela , y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ALICIA FIDALGO ZUDAIRE, en nombre y representación de D. Aurelio , contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2009 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella en los autos de adopción de medidas respecto de hijos menores de edad, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único extremo relativo al pronunciamiento acordado en el apartado c), párrafo primero de su parte dispositiva, el cual se deja sin efecto alguno, acordándose en su lugar lo siguiente:

Se fija como pensión de alimentos para los hijos a cargo del Sr. Aurelio la cantidad que resulte de aplicar el 30% a los ingresos líquidos que, por cualquier concepto, perciba de la empresa para la que trabaje, una vez efectuados los oportunos descuentos y retenciones legales sobre sus ingresos brutos; fijándose como cantidad mínima la de 350 € mensuales (175 € por cada hijo), y como cantidad máxima la de 600 € mensuales (300 € por cada hijo); siendo objeto de actualización anual tales límites, mínimo y máximo, conforme a la variación experimentada en el IPC y con efectos desde el 1 de enero de cada año.

Asimismo, se acuerda, se libre oficio a la empresa Instalaciones Sanca S.L. para que mensualmente ingrese en la cuenta que designe la mencionada Sra. Micaela la cantidad resultante de aplicar el 30% a los ingresos líquidos que, una vez practicadas la retenciones y efectuados los descuentos legales, perciba mensualmente D. Aurelio , y con un mínimo de 350 € mensuales y un máximo de 600 € mensuales, ambas cantidades actualizables anualmente con efectos de primero de enero conforme a la variación que experimente el IPC.

Todo ello con expresa confirmación de los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y sin hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.