Sentencia Civil Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 405/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 405/2009

Nº Procd. Civil : 574/2008

Procedencia : Primera Instancia de BENAVENTE Nº 2

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 36

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a cuatro de Marzo de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 574/2008 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº.2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 405/2009; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Maite , representada por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS, y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL ITURBE GARCIA, y de otra como apelado D. Baldomero , representado por la Procuradora Dª. MERCEDES GONZALEZ MORILLO y dirigido por el Letrado D. MARCO ANTONIO FURONES GIL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº.2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 31-07-2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vecino, en nombre y representación de D. Baldomero , contra Dª Maite debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio existente entre los antecitados actora y demandado, celebrado por las partes el día 6 de abril de 1980 en Santa Cristina de la Polvorosa (Zamora), con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con las medidas definitivas siguientes:

1.- Del matrimonio que hoy se disuelve nacieron dos hijos, todos ellos mayores de edad y capaces. Por ello no procede pronunciamiento alguno respecto a la Patria potestad y guarda y custodia o relación de los progenitores con los hijos que decidirán libremente al respecto.

2.- procede conceder al esposo el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la calle la DIRECCION000 nº NUM000 de Benavente (Zamora) hasta el momento en que se practique la liquidación de sociedad de gananciales.

3.- reconocer en favor de Dª Maite una pensión de alimentos en compensación por el desequilibrio económico experimentado por la ruptura del vínculo matrimonial a cargo de D. Baldomero en la cantidad de 450,00 euros mensuales actualizables anualmente conforme a la variación porcentual que experimente el Indice General de Precios al consumo y que deberá satisfacer en la cuenta bancaria designada al efecto por la Sra. Maite , en los primeros cinco días de mes. Esta pensión tendrá una duración limitada en el tiempo, cinco años desde la notificación de la presente resolución".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de Marzo de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto de recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en dos motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas e infracción por aplicación indebida del artículo 97 del Código Civil , pues entiende la recurrente que debe incrementarse el importe de la pensión compensatoria a la cantidad mensual de 600 €; 2) el mismo error al haber fijado una duración temporal a la pensión compensatoria.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso debe prosperar.

Los datos que deben tenerse en cuenta de las pruebas practicadas en orden a la fijación del importe de la pensión compensatoria son los siguientes: 1) El hecho que de que el uso de la vivienda familiar se asigna al esposo; 2) Los ingresos económicos netos mensuales del deudor, que debemos convenir con la parte actora que no son los que dice la parte recurrente de 1.755 € ni los de 1.390 € que dice la parte demandada, pues los cálculos realizados por la recurrente no dedujo ni el importe de los ingresos íntegros de la demandada incluidos en la declaración conjunta del Impuesto de la Renta de las personas Físicas ni tampoco el importe de la retención por el rendimiento del trabajo personal. Ahora bien, la parte apelada tampoco tiene en cuenta que el resultado de la declaración fue negativo, por lo que le devolvieron 707,92 €, lo que significa que esa cantidad también debe formar parte de la renta disponible, por lo que los ingresos netos mensuales, deducidos impuestos directos y gastos asciende aproximadamente a la suma de 1.449 €; 3) El que la acreedora de la pensión no tiene ingresos fijos, sino ha venido percibiendo ingresos por trabajos de uno o dos meses al año, percibiendo el año 2007 la cantidad de 1.424,48 €; 4) La edad de la demandada, 50 años; su dedicación a la familia durante 28 años de matrimonio hasta el momento de la presentación de la demanda, durante cuyo matrimonio han nacido dos hijos mayores de edad actualmente y con independencia económica; 5) No tiene cualificación profesional.

Así, pues el importe de la pensión compensatoria concedida en la sentencia de instancia se considera que no restablece el desequilibrio económico que ha producido a la demandada el divorcio, pues el esposo se ha quedado con el uso y disfrute de la vivienda familiar, mientras que la esposa debe correr con los gastos de uso de una vivienda para habitarla, pues no es titular de ninguna vivienda, mientras que su madre es titular de un 25 % de una vivienda, según la documentación aportada a los autos. Por otro lado, como hemos dicho los ingresos netos mensuales aproximados ascienden a la cantidad de 1.449 €, mientras que solo hay prueba de que la demandada percibe ingresos anuales esporádicos, cifrados algún año en 1.449 €. Es decir ya con dichos datos, pues tampoco se vislumbra a corto plazo que la demandada vaya a incrementar sus ingresos notablemente dado su preparación profesional y edad, se manifiesta con claridad que no se ha restablecido el equilibrio económico roto con el divorcio, pues la demandada tendría unos ingresos netos mensuales aproximados de 600 €, sumando el importe de la pensión compensatoria fijada y las cantidades mensuales que ha percibido en otros años, mientras que el demandante tendría unos ingresos netos mensuales aproximados de 1.000 €, sin tener en cuenta que el demandante tiene vivienda en propiedad mientras que la demanda no tiene vivienda en propiedad.

Por todo ello procede incrementar el importe de la pensión compensatoria mensual a la cifra solicitada de 600 €.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer

Si bien es cierto que del artículo 97 del Código Civil se desprende que el presupuesto básico y determinante para la entrega de la pensión es el desequilibrio económico experimentado por alguno de los esposos con posterioridad a la separación o al divorcio, matizando este concepto diciendo que debe producirse: 1º. - Con relación a la posición del otro cónyuge; 2º. - deberá implicar un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, lo que inicialmente la jurisprudencia consideró que las circunstancias contempladas en el citado precepto no eran más que parámetros a tener en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, que previamente se había decidido conceder por el mero hecho de ser el patrimonio de uno de los cónyuges en el momento de la separación o el divorcio inferior al del otro, e inferior también al que tenía durante el matrimonio, con posterioridad, sobre todo a raíz del año 1.993, la jurisprudencia empieza a inclinarse por hacer una valoración del desequilibrio económico atendiendo a un criterio subjetivo, esto es, entendiendo que las circunstancias que han guiado la vida matrimonial son determinantes para conceder, denegar o limitar temporalmente el derecho a pensión compensatoria. De manera tal que un desequilibrio económico, con empeoramiento de la situación económica que se disfrutaba durante el matrimonio, no dará con toda seguridad derecho a pensión por desequilibrio sino concurren otras circunstancias de las contempladas en el artículo 97 del Código Civil .

La Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de febrero de 2.005 lo que después queda plasmado en el derecho positivo, artículo 97, párrafo primero, del Código Civil, aborda por primera vez, resolviendo un recurso de casación por interés casacional, la cuestión relativa a la temporalidad de la pensión compensatoria en supuestos de sentencias recaídas en juicio de separación matrimonial y divorcio y dice textualmente en lo que ahora nos interesa, lo siguiente: "Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 del CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que "se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con.... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".

La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado, con carácter general, la importancia del elemento sociológico, sin perjuicio de poner énfasis en que debe utilizarse con tino y cautela (SS. 31 marzo 1978, 7 enero y 25 abril 1991 , entre otras), tanto antes de su regulación expresa en el Código por la modificación legislativa de 31 de mayo de 1974 -SS. 21 noviembre 1934 y 24 enero 1970 -, como con posterioridad -SS. 31 marzo 1978 y 28 enero 1989 -, que se refieren a su integración por aquella serie de factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman las necesidades y espíritu de las comunidades en cada momento histórico. Significa el conocimiento y la valoración de las relaciones de hecho a que debe aplicarse la norma, teniéndolas en cuenta según la vida real inmersa en la sociedad (SS. 10 abril 1995 EDJ 1995/1593 y 18 diciembre 1997 ). Y lo ha aplicado en numerosas ocasiones, entre las que cabe citar, las SS. 17 mayo 1982 y 6 junio 1984 -sobre influencia del criterio objetivo o minorismo del culpabilísimo originario en relación con el art. 1902 CC-; 10 diciembre 1984 -el progreso técnico concretado en la evolución en la construcción de edificios en sede de medianería-; 13 julio 1994 -innecesariedad en determinadas situaciones de la unanimidad ex. Art. 16 LPH-; 18 diciembre 1997 -realidad social del mundo laboral-; 13 de marzo de 2003 -evitar supuestos de abuso notorio de derecho.

Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal tiene que ser un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP. y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 , "siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal".

Pues bien, si trasladamos la anterior doctrina al supuesto de autos, y tenemos en cuenta que ya esta Sala ha tenido ocasión, no solo de establecer en la mayoría de los supuestos sometidos a su conocimiento la temporalidad de la pensión compensatoria (recientemente, SS de 22-11/07, 13-11/07, 6-1-07, 1-12-06, 4-10-06, 13-6-06 ), con periodos de duración de entre uno y ocho años, que ya se ha establecido la temporalidad de la pensión en un supuesto muy similar, en el que hemos dicho: atendiendo a la edad de la demandante -51 años- que no podemos estimar como excesiva a los efectos de hallar un trabajo remunerado, teniendo en cuenta la esperanza de vida media de las mujeres; el tiempo que duró el matrimonio -34 años- la falta de cualificación profesional de la demandante; el medio geográfico y social en que se mueve la demandante, en un pueblo de Castila y León, pero consta que las expectativas de hallar un trabajo remunerado para personas sin cualificación en la localidad de Castilla y León, que en muchas ocasiones es superior a la que tienen personas con cualificación profesional, no es aventurado estimar que existe una potencialidad real de que la demandante acceda a un puesto de trabajo remunerado en un periodo de tiempo que se estima en ocho años a contar desde la fecha de esta sentencia, procede confirmar la temporalidad de pensión compensatoria en los cinco años fijados a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, pues la edad de la demandante en estos momentos es de 50 años; ha tenido dos hijos; ha estado casada durante veintisiete años, durante los cuales se ha dedicado al cuidado de los hijos comunes del matrimonio y dedicada a la familia; no tiene cualificación profesional; su acceso al mercado de trabajo en una zona como Benavente no será fácil, pero tampoco improbable, pues la cualificación profesional será menos determinante que en otras zonas geográficas.

QUINTO.- Al estimar parcialmente el recurso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Alberto del Hoyo López, en representación de doña Maite contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de octubre de dos mil nueve , dictada por S. S ª la Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Benavente

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, incrementamos el importe de la pensión compensatoria a favor de la demandada doña Maite , a la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600) € mensuales, a pagar en las mismas condiciones y con la misma duración que las fijadas en la sentencia de instancia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de cinco días contar desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para preparar o interponer el recurso oportuno, según los casos, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deber realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.