Sentencia Civil Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 569/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00036/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 569/2010

S E N T E N C I A Nº 36

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Don Guillermo Rosselló Llaneras

Dña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca, a 3 de febrero de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal, desahucio por precario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, bajo el número 194/10 , Rollo de Sala numero 569/10, entre partes, de una como actora apelada Dña Gabriela representada por la Procuradora Dña María Dulce Ribot y asistida por la Letrada Dña Lelia Roca Sela de otra, como demandada apelante Don Samuel representada por la Procuradora Dña Nancy Ruys Van Noolen y asistida del Letrado D. Fernando Caimari.

ES PONENTE la Magistrada Ilmo. Sra. Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, se dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda de desahucio por precario sobre la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 - NUM002 de Palma interpuesta por el /la Procurador / a de los Tribunales, Dª María Dulce Robot Monjo, en nombre y representación de Dª Gabriela , dando lugar al desahucio, condenando al demandado a que en el término que deje la vivienda objeto del procedimiento totalmente libre, vacua y expedita a disposición de la demandante, apercibiéndole de lanzamiento, imponiendo asimismo a la parte demandada el pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia que concluye la primera instancia, y que constituye el objeto de la presente alzada, resuelve estimar en su integridad la acción de desahucio por precario deducida por doña Gabriela contra don Samuel , condenado a dicho demandado a desalojar la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Palma, por entender, el juez "a quo" acreditado que la demandante tiene la condición de propietaria de la vivienda y el demandado tiene la condición de precarista. Se alza la parte demandada contra la antedicha resolución solicitando, de este tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se declare la inadecuación del presente juicio de desahucio al hallarnos ante una situación compleja, reiterando en esta alzada las alegaciones vertidas en la primera instancia en oposición a la demanda y consistentes en que, don Samuel , viene ocupando la vivienda de autos no en calidad de precarista sino como copropietario pues las cuotas del préstamo hipotecario se abonaban con cargo a una cuenta conjunta de ambos litigantes; subsidiariamente, tal ocupación lo es en calidad de usufructuario, y, subsidiariamente, en virtud de un comodato, cuestiones que deben ser dilucidadas en el correspondiente procedimiento declarativo. De manera subsidiaria solicita la no imposición de costas dadas las dudas de hecho y de derecho que se plantean en el supuesto hoy debatido.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como ha declarado esta Audiencia Provincial (entre otras, la sentencia de 2 de diciembre de 2009) el actual diseño del juicio verbal de "recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca" (artículo 250.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no permite la alegación de "cuestión compleja", tal y como sucedía en el anterior juicio de desahucio por precario de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, pues en el presente juicio verbal aludido pueden discutirse con plenitud, cualquiera que sea la cuantía del litigio y por su carácter plenario, todas las cuestiones que afecten a la relación jurídica debatida, sin que quepa deferirlas a un proceso posterior, cuando es en su seno en el que deben ser dilucidadas, aunque la lógica consecuencia de lo argumentado es que el juicio verbal de referencia limita su campo de actuación a la posesión "cedida" en precario, volviéndose al concepto primitivo romano de su acepción de concesión pactada y graciosa del uso concebida en el Digesto y restringiendo su campo de ampliación que ha venido siendo tradicional. En definitiva, de la actual regulación del juicio verbal de desahucio por precario se infiere que se trata de un proceso declarativo, plenario y con efectos de cosa juzgada, (bien que referida sólo al tema de la posesión, no de la propiedad), pero que está acotado a los supuestos en que se pretenda la recuperación de la plena posesión de una finca rústica, o urbana, cedida en precario, esto es, basada desde el inicio en la mera tolerancia del dueño; quedando excluidos los supuestos en que, estando la posesión amparada por algún título en su origen, éste hubiera perdido virtualidad".

La antedicha doctrina es la aplicada por la juzgadora "a quo" para desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento por ser compleja la cuestión debatida en el presente procedimiento, por lo que ningún reproche jurídico puede la Sala realizar a la desestimación de la antedicha excepción.

TERCERO. - La juzgadora "a quo" desestima igualmente los concretos motivos de oposición esgrimidos por la parte apelante, rechazando la condición de copropietario de don Samuel , así como la de usufructuario alegada subsidiariamente y la de comodatario, alegada también subsidiariamente a la anterior, en base a los razonamientos que se contienen en extenso en el fundamento tercero de la sentencia apelada, razonamientos que no son discutidos en el escrito de recurso pues la parte apelante se limita a reiterar las alegaciones ya vertidas en las primera instancia olvidando la respuesta judicial dada a tales alegaciones, no combatiendo los razonamientos mediante una argumentación crítica dirigida a evidenciar el error judicial que justificaría la pretensión revocatoria deducida en la alzada.

Obra en autos, además de la escritura de compraventa de la vivienda y la correspondiente nota registral, la sentencia de divorcio de los litigantes, dictada en fecha 9 de junio de 2009 , por la que se decreta el divorcio del matrimonio contraído el 7 de octubre de 1969 y se aprueba el convenio regulador suscrito el 14 de mayo de 2009; en dicho convenio regulador y en su cláusula "CUARTA " relativa al "domicilio conyugal" se dice, "El que ha venido siendo domicilio conyugal del matrimonio, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , es propiedad exclusiva de la Sra. Llabrés, quien detentará su uso, constituyendo su residencia habitual"; obrando igualmente en autos el documento suscrito por ambos litigantes el mismo día 14 de mayo en el que se dice que la Sra. Gabriela , propietaria de la vivienda, concede a don Samuel , sin pagar renta ni merced, el uso compartido del inmueble hasta su fallecimiento. Y, por último, obra aportada a los autos la sentencia firme dictada, el 16 de octubre de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer por la que se condena a don Samuel , como autor responsable de un delito del artículo 171.4 y 5 párrafo 2 del Código Penal , entre otros extremos a la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros y comunicación por cualquier medio respecto de doña Gabriela . A raíz de los hechos que dieron lugar a la condena penal, la actora considera que procede la extinción del uso concedido al demandado, revocando su autorización para dicho uso.

Se afirma por la Juzgadora "a quo", y se comparte por este Tribunal, que la cesión realizada por tiempo ilimitado -hasta su fallecimiento-, convierte en precarista al demandado pues es imposible un comodato con una duración indefinida al ser el plazo concreto y determinado una de las señas de identidad de dicha institución, citando en apoyo de tal conclusión la doctrina contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de marzo de 2005 . Por último, debe hacerse referencia a la doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 2 de octubre de 2008 , doctrina reiterada con posterioridad, entre otras la STS de 22 de octubre de 2009 , en la que se recuerda que se ha unificado la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales para el caso en que el progenitor de uno de los contrayentes ceda a su hijo una vivienda en atención al matrimonio, en los siguientes términos: "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Cierto es que no nos hallamos ante el supuesto concreto objeto de las antedichas resoluciones judiciales, pero si presenta ciertas similitudes con el caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal por tratarse de supuestos de crisis familiar en la que se discute la existencia de título que justifique la ocupación de un inmueble pese a la revocación de la autorización concedida en su día por el propietario, y en las que el Alto Tribunal tuvo en cuenta, entre otras consideraciones, que en los casos en que "la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes" y que, "cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista".

CUARTO. - Resta, por último, analizar el motivo esgrimido con carácter subsidiario y relativo al pronunciamiento que sobre las costas se contiene en la sentencia apelada. Y, al respecto, atendiendo al hecho de sentencias contradictorias de distintas Audiencias Provinciales dictadas en supuestos donde se cuestionaba la existencia de un comodato o un precario como sustento del uso de una vivienda, lo que motivó, como ya se ha dicho, la citada fijación de la doctrina jurisprudencial por el Tribunal Supremo, entiende la Sala que concurre en el presente caso la previsión legal contenida en el apartado 1 del artículo 394 LEC que permite aplicar como excepción a la regla general del vencimiento la no imposición de costas, por lo que, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede expresa condena a ninguno de los litigantes de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

1º) SE ESTIMA PARCIALMENTE el RECURSO de APELACION interpuesto por don Samuel , representad por la Procuradora Sra. Ruys, contra la sentencia de10 de mayo de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, en el procedimiento verbal de desahucio por precario seguido bajo el nº 194/2010, del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia SE REVOCA EN PARTE dicha resolución en el único extremo relativo al pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia, dejándolo sin efecto y, en su lugar:

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

2º) Sin expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.