Sentencia Civil Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 633/2009 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 36

Recurso de apelación nº 633/09

Procedente del procedimiento Verbal nº 424/09

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers (ant.Cl-3)

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando el primero de ellos como

Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 633/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de mayo de

2009 en el procedimiento nº 424/09 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Granollers (ant.Cl-3) en el que es

recurrente DÑA. Maite y apelado DÑA. Verónica , previa deliberación,

pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 8 de febrero de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador D. Carlos Salvans Fernández, en nombre y representación de DÑA. Verónica , contra DÑA. Maite , debo declarar y declaro haber lugar a la protección sumaria posesoria solicitada respecto de la ventana existente a la altura del techo de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Granollers, que la actora ocupa a título de arrendataria, condenando a la parte demandada a retirar a su costa el tapiado o pared de ladrillo de la ventana, devolviendo la finca a su estado anterior y restituyendo la posesión usurpada, con apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa, debiendo abstenerse en lo sucesivo a realizar cualquier acto de perturbación o despojo, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló, al amparo del art.250.1.4º LEC , demanda de juicio verbal en ejercicio de una acción para recobrar con carácter sumario la posesión"sobre su derecho a la obtención plena de luces y vistas a través de la ventana existente en la pared medianera divisoria de ambas propiedades y que se encuentra ubicada en el lindero de la espalda o fondo de la finca poseída por mi principal, sita en Granollers, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , con derecho de la misma a la apertura completa de la indicada ventana en el mismo modo y forma como se ha venido sucediendo, usando y disfrutando por la actora hasta el momento mismo del despojo" , interesando la condena de la demandada Dª Maite"a derruir/derrumbar, a sus exclusivas costas, la pared de ladrillo por la misma o a sus órdenes construida con la única finalidad de privar de luces y vistas la finca poseída legítimamente por la actora, condenando a la misma a reintegrar en dicha posesión a Dª Verónica , en el mismo estado en que se encontraba antes del despojo y condenando, asimismo, a la demandada a abstenerse en lo sucesivo de realizar cualesquiera actos de perturbación o despojo que afecten a la finca antes referenciada o a la legítima posesión que sobre la misma ostenta mi principal".

La sentencia de instancia estima la demanda accediendo a la protección sumaria posesoria solicitada con la siguiente argumentación: "...en este orden de cosas debe significarse que debe quedar fuera de la discusión cualquier cuestión referente a la existencia o adquisición de un derecho de servidumbre de luces y vistas por parte de la demandante, en efecto, acreditado que la actora es poseedora de un derecho de luces y vistas derivado de la existencia de una ventana abierta en el inmueble arrendado al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento y que la demandada ha procedido a tapiar la referida ventana con posterioridad...tal actuación debe considerarse, por sí, una perturbación de la posesión de la demandante, independientemente del título en virtud del cual lo disfrutase, pues en este tipo de procedimientos sumarios no se admiten más puntos de discusión que los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, quedando reservado a los litigantes las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad definitiva o a la existencia o inexistencia de servidumbres, al correspondiente juicio declarativo, dado que los pronunciamientos que se produzcan en el ámbito del proceso interdictal ni prejuzgan la cuestión definitiva, ni vinculan en el ulterior proceso ordinario que pueda establecerse...En definitiva, no puede entrarse a valorar si de la escritura de segregación o por prescripción u otro título la actora tiene un derecho real de servidumbre, sino exclusivamente si ha sido perturbada en su posesión o despojada de ella...".

La parte demandada se alza frente a tal pretensión por los siguientes motivos:

1º Incongruencia entre lo pedido por la actora y el Fallo de la sentencia: "...el referido fallo ahora recurrido en apelación, condena a mi mandante a devolver la finca a su estado anterior sin hablar de la restitución de la posesión del derecho o de la servidumbre de luces y vistas solicitado por la demandante".

2º La actora en ningún momento ha ostentado la posesión del derecho de servidumbre de luces y vistas: "Es decir la servidumbre de luces y vistas cuya posesión se pretende recuperar NO EXISTE y nunca ha existido, pues la misma no ha sido constituida en ningún momento...no existe título alguno en virtud del cual se constituya una servidumbre de luces y vistas, ni se grava la finca de mi mandante a favor de la finca vecina que ocupa la actora...Tampoco la actora en ningún caso ha podido adquirir la posesión del derecho real de Servidumbre de Luces y Vistas por USUCAPIÓN...Por lo que en definitiva la servidumbre cuya posesión pretende recobrar la actora NO EXISTE y NO HA EXISTIDO NUNCA, POR TANTO NADIE HA PODIDO POSEER ESTE DERECHO, PORQUE EN MODO ALGUNO SE PUEDE POSEER ALGO QUE NO EXISTE".

La parte actora se opone a la apelación e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO .- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos referidos en el numeral anterior, es de observar que la denunciada incongruencia de la sentencia carece de justificación alguna por cuanto lo resuelto en la instancia no es sino lo expresamente interesado por la actora en el suplico de su escrito inicial, esto es, la condena de la demandada a derruir la pared de ladrillo que tapa su ventana; debiendo recordarse en este punto que el principio de congruencia de las sentencias, previsto en el art. 218.1 LEC , exige que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación de indefensión y a una vulneración del principio contradictorio prohibidas por el art. 24 CE , sin que exista incongruencia cuando el Juez conoce cuestiones no alegadas por las partes pero que puede apreciar de oficio ( STS 21 marzo 200 y 16 mayo 2002 ), o cuando se da acogida a aspectos que están implícita y sustancialmente comprendidos en el objeto del debate o en las pretensiones deducidas en la demanda, siempre que sean consecuencia lógica y legal de ellas o se refieran a extremos accesorios o complementarios que, sin alterar los pronunciamientos principales, conduzcan a la efectividad del fallo ( STS 13 febrero 2001 ).

En cualquier caso, la consecuencia de la incongruencia extra petita tan sólo es que esta Sala debe revisar lo resuelto en la instancia (art.465.2 LEC ), que es lo que abordaremos en los numerales siguientes, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 18/03/1999 cuando afirma: "La estimación de la concurrencia del defecto de incongruencia en la resolución combatida, ya sea por el Tribunal de apelación o por este de casación, al conocer de los pertinentes recursos, no determina la nulidad de la sentencia incongruente sino su revocación o casación, con la obligación del Tribunal "ad quem" de dictar nueva sentencia supliendo los defectos determinantes de la incongruencia (véase, en relación con la casación, el artículo 1715.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil )".

TERCERO .- Entrando ya a conocer en el fondo del recurso, conviene comenzar por recordar que la acción recuperatoria de la posesión ejercitada en la demanda al amparo del art.250.1.4º LEC 2000 , que encuentra su inmediato precedente en el interdicto de recobrar la posesión previsto en

Que la actora acredite encontrarse en posesión del bien objeto de la demanda.

b)Que ha sido despojada en todo o en parte de dicha posesión por el demandado.

c)Que la demanda se presente antes de haber transcurrido un año a contar desde los actos desposesorios (art.439.1 LEC ).

Pues bien, lo realmente discutido en las actuaciones es la realidad posesoria de la demandante sobre el derecho de servidumbre de luces y vistas que la actora pretende le corresponde frente al predio de la demandada al venir constituido "por signos aparentes y por usucapión, por el transcurso continuado e ininterrumpido durante más de 50 años" ; y en estas circunstancias obligado es comenzar por recordar como la jurisprudencia tiene declarado que la existencia acreditada de una situación posesoria meramente tolerada a favor del actor no es suficiente para configurar la possessio ad interdicta en la medida en que una ocupación meramente tolerada no puede merecer el concepto de posesión protegida (art.444 CC ), ni puede servir como modo de adquirir elius possessionis , pese la suficiencia de la simple posesión de hecho y el carácter provisional de los interdictos, máxime cuando la actuación del demandado se encuentra legitimada por su derecho de propiedad (entre otras, SAP Jaen, Secc.2ª, 10 marzo 2010 y SAP Málaga, Secc.4ª, 2 julio 2008 ).

Obsérvese que la protección que impetra la parte actora atiende al hecho posesorio consistente en el uso de una ventana abierta en pared medianera o propia sobre la finca de la demandada, invocando la titularidad de un derecho de servidumbre de luces y vistas que considera se ha constituido por medios legales: (i) Por signo aparente al amparo del art.541 CC por cuanto la propietaria de ambas fincas, Sra. Claudia , "estableció un signo "aparente", que es la construcción de una ventana a la altura del techo de la finca de la CALLE000 , NUM000 , con la finalidad de obtener una libre entrada de luces y para vistas procedentes de la finca que después se segregó (y que es la de CALLE001 , NUM002 )"; y (ii) por usucapión de 20 años conforme al art.537 CC .

Así las cosas, resulta necesario pronunciarnos sobre el derecho de servidumbre que invoca la actora pese a que, en principio, podría pensarse que tal cuestión excede del objeto de este proceso sumario cuyos limites se encuentran en la protección posesoria como cuestión de hecho, pero la necesidad de analizar si estamos ante una situación posesoria meramente tolerada exige tal pronunciamiento; sin perjuicio de advertir que la sentencia que se dicte en los presentes autos, al no producir efecto de cosa juzgada, no vinculará a la que pueda llegar a dictarse en un ulterior proceso declarativo (art.447.2 LEC ).

Veamos, por lo que se refiere a la pretendida adquisición de la servidumbre por destinación del padre de familia (art.541 CC ) basta señalar que la misma se haya proscrita desde siempre en Cataluña, conforme viene declarando la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (SSTSJC 18 septiembre y 2 octubre 2003 y 25 abril 2007 ); mientras que la pretendida adquisición por usucapión tampoco cabe invocarla en Cataluña por cuanto, tras el breve periodo de vigencia del art. 6 de la Llei 13/1990, de 9 de julio , que permitía constituir servidumbres por usucapión, la Llei 22/2001, de 31 de diciembre, vuelve al derecho histórico de Cataluña prohibiendo la adquisición por usucapión de toda servidumbre (en el mismo sentido el vigente art.566.2.4 del libro quinto del Codi Civil de Catalunya), lo que ha impedido que la servidumbre de luces y vistas a que se refieren los presentes autos haya podido ser constituida por usucapión en atención al juego del derecho transitorio, y así lo establece la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (SSTJC 17 octubre 1994, 16 septiembre 2002 y 8 de abril de 2009):

1º La sentencia de 17 de octubre de 1994 se ocupaba de los efectos que pudiera tener el cambio legislativo derivado del art.6 de la Llei 13/1990 , y concluía que sólo puede operar a partir de los veinte días de la publicación del texto legal, pero no cambia retroactivamente la eficacia de eventos acaecidos antes de su promulgación cuando, conforme al art.238 de la Compilación, el dueño del pretendido fundo sirviente sabía que su inactividad frente al colindante que toma vistas directas de su finca era interpretada por el ordenamiento jurídico catalán como un acto de mera tolerancia que, por mucho que se prolongase en el tiempo, nunca podía dar lugar a que el vecino llegase a adquirir un derecho real de servidumbre de vistas: lo contrario sería vulnerar el principio de irretroactividad que incluso alcanza rango constitucional cuando restringe derechos individuales (9.3 CE) .

2º La sentencia de 16 de septiembre de 2002 establece:

"És oportú esmentar inicialment que en el pacte tercer del conveni de 4 de mig de 1947 el senyor Aurelio autoritza al senyor Jon a obrir tres finestres a la paret divisòria de les cases d'ambdues parts contractants, autorització que es confereix amb la prevenció "sin que se entienda constituir servidumbre". Aquesta prevenció té tot el seu sentit, si es relaciona amb la normativa vigent a Catalunya en matèria de llums i vistes entre finques veïnes l'any 1947, que no era altre que les "Ordinacions de Sanctacília", que es troben en el Llibre IV, títol II, capítol 1º del volum 2n. de les Constitucions i altres drets de Catalunya, de les quals en resulta segons l'ordinació 61 que no es pot al·legar possessió en paret pròpia o comuna de finestra, amb la conseqüència segons l'ordenació 62 següent que el dret a tenir finestres a les parets esmentades no es pot adquirir per usucapió, circumstàncies que van determinar segons sentència d'aquesta Sala de 17 d'octubre de 1994 que la impossibilitat d'adquirir per usucapió aquesta servitud de vistes es deriva del fet que no són susceptibles de quasi possessió, ja que es tracta de situacions simplement tolerades".

3º Por su parte, la sentencia de 8 de abril de 2009 apunta:

"Plantejat el recurs de cassació en els termes anteriors, és clara la inaplicació al cas de la normativa del Codi civil de 1889 ja que Catalunya ha comptat i compta amb dret propi sobre això que resulta per tant de preferent i obligada aplicació ( art. 111, 1-5 de la primera Llei del CC català, art. 293 de la Compilació de 1960 , art. 25 i 40 de la Llei 13/1990 , art. 10 de la Llei 22/2001 i art. 546.10 del vigent llibre 5 del CCcat). El dret civil català ha prohibit des de sempre l'obertura de buits per a llums o vistes en una paret pròpia o mitgera sobre el predi veí i estableix que ningú pot rebre llum de dalt a través del predi veí ni mirar el terra de la mateixa possessió llevat que entre aquest i les obertures existeixi un espai buit denominat androna. Només l'existència d'una servitud constituïda a favor del predi dominant mitjançant títol (superat el breu parèntesi de vigència de l' art. 6 de la Llei 13/1990 ) impedeix al servent construir sense respectar l'androna que, llevat de costum o ordenança contrària, ha de ser d'un metro. Les diferències, doncs, amb el dret que prové dels articles 581 i 582 del CC són patents atès que en aquest es parteix de la llibertat d'obertura de buits romana iure propietaris corresponent amb la facultat de la possessió veïna de construir en el seu propi terreny sense tenir-los en compte, mentre que en el dret històric català es parteix de la prohibició d'obertura de buits per a llums o vistes de manera que com posa en relleu la doctrina clàssica, tota finestra que proporcioni vistes sobre el predi veí i no s'hagi adquirit en virtut de títol pot fer-se tancar en qualsevol temps o la pot tapar el veí quan edifiqui ja que s'entén que es posseeix a títol de precari... D'aquesta forma en el dret civil català els forats que s'obrin incomplint la distància de l'androna no donen cap dret sinó que s'havien de considerar com a actes merament tolerats als quals l'amo del predi veí podia posar fi en qualsevol moment".

Así las cosas, se ha de concluir que la posesión de la actora no puede gozar de la protección interdictal, por cuanto (i) se trata de una posesión meramente tolerada, (ii) carece de apariencia de legitimidad y (iii) no cabe apreciar la concurrencia del animus spoliandi , que hace referencia a un elemento subjetivo del despojante en el sentido de que conozca que actúa a sabiendas contra la voluntad de un tercero, dado que, como declara la precitada sentencia de 8 de abril de 2009, "tota finestra que proporcioni vistes sobre el predi veí i no s'hagi adquirit en virtut de títol pot fer-se tancar en qualsevol temps o la pot tapar el veí quan edifiqui ja que s'entén que es posseeix a títol de precari".

CUARTO .- En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, y revocando la sentencia de instancia, desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, absolviendo de las mismas a la demandada, e imponiendo a la demandante las costas de la primera instancia conforme al art.394.1 LEC al haberse rechazado totalmente sus pretensiones.

En cuanto a las costas devengadas en esta alzada no ha lugar a efectuar imposición de las mismas a ninguno de los litigantes al haberse estimado íntegramente dicho recurso (art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Maite contra la sentencia de 12 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 (ant .CI-3) de Granollers, y, en consecuencia, y revocando dicha resolución, se acuerda desestimar la demanda interpuesta por Dª Verónica absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, y con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandante.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.