Sentencia Civil Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1021/2009 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 1021/2009-R

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN Nº 15/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BADALONA. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 36/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª.MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación nº 15/2009, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona (Exclusivo violencia sobre la mujer), a instancia de D. Romualdo representado por la Procuradora Dª. Rosa Mª. Hernández Almau y dirigido por la Letrada Dª. Elisabeth Calafell Tejada contra Dª. Guadalupe representada por el Procurador D. Luis Garcia Martínez y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Junio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO en parte la demanda de modificación de medidas definitivas, formulada por la procuradora Doña Carlota Pascuet, en nombre y representación de Don Romualdo , contra Doña Guadalupe , representada por el Procurador Don Luis Garcia, debo modificar y modifico la Sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2008 de febrero de 2006 en el procedimiento Guarda y custodia 1345/07 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Badalona, en el sentido siguiente: 1/ Pensión de alimentos: El padre deberá abonar la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de alimentos en favor de la hijo menor, cantidad que debera ser ingresada en la cuenta que designe la madre a tal efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que variará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice autonómico que lo sustituya.- Desestimo cualquier otra petición, manteniéndose integramente las demás estipulaciones contenidas en la Sentencia anteriormente señalada.- En materia de costas cada parte se hará cargo de las propias y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día QUINCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en sede de procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia definitiva dictada el 14 de mayo de 2008 por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona estima en parte la pretensión deducida por el Sr. Romualdo y reduce la pensión de alimentos de 400 euros/ mes a 250 euros mensuales.

El actor, Sr. Romualdo , recurre la sentencia porque determina el importe de la pensión en 250 euros/mes en lugar de los 141,22 euros mensuales solicitados en el escrito de demanda. Denuncia error en la valoración de la prueba e infracción por indebida aplicación del artículo 267 CF . Considera que la afirmación de que la demandada percibe 420 euros al mes no ha sido probada y en cambio si lo ha sido que el recurrente, obligado al pago, tiene como únicos ingresos la prestación de desempleo de 700,32 euros/mes (folio 122 y 123) y debe afrontar los gastos de alquiler de su vivienda ( 300 euros) , manutención, 50% de la hipoteca de la vivienda familiar y la manutención de un nuevo hijo, por lo que ha visto empeorada de forma sustancial su situación económica y los 250 euros son desproporcionados.

La demandada Sra. Guadalupe se opone al recurso al tiempo que impugna la sentencia señalando que, si bien la menor acude a la enseñanza pública, deben ser considerados los gastos como el AMPA y material escolar que obligan a mantener el importe en 400 euros/ mensuales.

El Ministerio Fiscal, pese a solicitar en el acto de la vista una reducción de 100 euros en el importe inicialmente fijado, al evacuar el traslado conferido al amparo del artículo 461.1º LEC , interesa la confirmación de la sentencia al considerar que la pensión fijada se ajusta a la situación económica de las partes, sin que el interés de la menor se vea dañado.

SEGUNDO.- Es un hecho acreditado que el Sr. Romualdo , hasta el mes de julio de 2008, trabajó como limpiador en la empresa ISS Facility Services, percibiendo unos 900 euros netos. Según certifica el Servei de Ocupació de Catalunya, a fecha 29 de mayo de 2009, el Sr. Romualdo percibe una prestación de desempleo de 700,32 euros/ mes (folio 122). También lo es que ambos son copropietarios de la vivienda familiar, cuyo uso ha sido atribuido a la menor y al progenitor custodio, debiendo abonar cada uno de ellos el 50% del préstamo hipotecario que asciende a 556 euros. Aunque resulta evidente que el Sr. Romualdo debe procurarse un lugar donde vivir, asumiendo un gasto más por este concepto, debe ser valorada con cautela la documental aportada para cifrarlo en 300 euros por cuanto se trata del domicilio de su amiga, Sra. Bibiana , y sus padres quienes le han acogido en su domicilio sito en Maçanet de la Selva, por razones de amistad (folios 124), aun cuando en el acto de la vista se afirma que existe una relación afectiva y que la Sra. Bibiana está embarazada.

Del mismo modo la documentación obrante acredita que la Sra. Guadalupe ha percibido un subsidio de desempleo de cuantía diaria 14,05 euros por 180 días reconocidos, siendo la fecha de inicio de la prestación el 17 de abril de 2009 (folio 137).

La Sra. Guadalupe tiene una nueva pareja, está embarazada en la actualidad y admite en el acto de la vista percibir 420 euros al mes, dato éste que la sentencia estima acreditado pese a que carece de apoyo documental y que el recurrente cuestiona. A la fecha de la contestación a la demanda la prestación por desempleo estaba ya agotada y no obra en autos documentación relativa a los ingresos actuales de la madre sin embargo de ello no podemos inferir que se haya producido un aumento de ingresos de la madre como sostiene el recurrente, Sr. Romualdo .

La hija Estrella, nacida en enero de 2006, ya no va a la guardería de coste 300 euros mensuales. Acude en la actualidad a un centro público, no aportándose justificación de los concretos importes a que puedan ascender los gastos de ésta, por lo que deberá considerarse que son los comunes de una niña de esa edad.

Ponderadas todas las circunstancias expuestas, resulta razonable la reducción efectuada en la sentencia recurrida, pues se atiende a las necesidades de la menor, sin que pueda compartirse que se prescinda de los gastos de material escolar y AMPA como de forma especialmente somera señala la impugnante y también se valora de forma adecuada, a criterio de esta Sala, la actual disponibilidad o capacidad económica del obligado Sr. Romualdo , cuya edad y capacitación profesional permiten afirmar que será transitoria. No puede desconocerse, además, que la Sra. Guadalupe obligada mancomunadamente a contribuir a los gastos de la hija común de 4 años de edad es el progenitor custodio por lo que también contribuye de este modo y con los cuidados cotidianos que proporciona a la hija común a su sustento.

TERCERO. - Pese a desestimarse ambos recursos, las dudas de hecho concurrentes y que han sido definitivamente resueltas en esta alzada comportan la no imposición de las costas devengadas por ambos recursos, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1º y 394.1º de la LEC.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Romualdo y la impugnación formulada por Dª Guadalupe contra la sentencia de fecha 26 de Junio de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona . Exclusivo violencia sobre la mujer,en autos de Modificación Medidas Separación nº 15/2009 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.