Sentencia Civil Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 6/2011 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 006/2011

Proc. Origen: Modificación de medidas 513/2010

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia)

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESÚ FERNANDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a dieciséis de febrero de dos mil once.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm. 513/2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia), en virtud de recurso interpuesto por Doña Juana , representada por la Procuradora sra. García Uroz, asistida por el Letrado sr. Rubio García, siendo apelados Don Anton , representado por la Procuradora sra. Torres Toronjo, asistida por el Letrado sr. Domínguez Vasallo, así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 29 de julio de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Anton , contra DOÑA Juana , se modifican las medidas aprobada en la sentencia de divorcio decaída en los autos 144/2009 del Juzgado de Primera Instancia Uno de esta ciudad, única y exclusivamente en la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre a partir de ahora en concepto de alimentos para dos hijos, que se fija en 200€/mes, cantidad esta que habrá de ser ingresada y actualizada del mismo modo que se acordó en aquella sentencia. Sin expresa condena en costas".

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la progenitora -sra. Juana -, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la sra. Juana , tiene como alegato principal que deben quedar los alimentos fijados en la cantidad ya acordada, puesto que el progenitor tiene ingresos de la economía sumergida que no es posible determinar exactamente por su opacidad, pero que pueden determinarse a través de la prueba de presunciones, o bien a través de su proceder procesal, al no haber comparecido en la vista como establece el art. 770.3ª LEC , que permite tener por admitidos los hechos aducidos por la parte contraria, como aquí ocurre.

El Sr. Juana , se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, alegando que quiere sustituir la recurrente la valoración objetiva de la sentencia por el criterio subjetivo de la parte, ya que da por sentadas afirmaciones que no se derivan de las actuaciones, no ha acreditado ingresos por trabajos que realiza al margen del paro, no aporta documentos, ni testigos. Tampoco el hecho de no haber comparecido puede determinar tener por acreditada los hechos que se derivan de las preguntas realizadas por la contraparte en el juicio.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción (arts. 90 del Código Civil y 775 de la LEC).

La jurisprudencia especifica al respecto y mantiene este Tribunal en reciente sentencia de 27 de enero de 2011 , que para que se produzca la modificación de medidas es preciso tener en cuenta que al respecto es reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación".

En este caso, concurre la circunstancia excepcional de que no compareció el actor al acto del juicio como el impone la LEC, en concreto el art. 770.3ª LEC , a pesar de estar apercibido de las consecuencias de la incomparecencia no justificada, que no son otras que el juzgador podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones definitivas de carácter patrimonial.

La SAP de Málaga (Secc. 5ª) de 14 de abril de 2005 , establece al respecto que "...la L.E.C., en su artículo 770.3 , fija una especialidad, que lógicamente hace ceder la norma general, especialidad consistente en que, si bien con arreglo a dicha norma especial es obligatoria la comparecencia de los litigantes al acto de la vista, la consecución de la incomparecencia de los mismos, (en el caso de autos del actor), sin causa justificada, no es el tenerlo por desistido de la demanda, sino la posibilidad de la Ficta confessio sobre los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, por lo que la consecuencia de la incomparecencia del actor, no sería la del desistimiento, sino la de la Ficta confessio...".

En parecidos términos se pronuncian otras sentencias de las AP de Cádiz (Secc. 4ª) de 01/12/2004 y AP de Barcelona (Secc. 18ª) de 20/07/2006 .

No obstante la SAP de Madrid (Secc. 22ª), de 05 de octubre de 2010 , especifica más y dice "...Cierto es que, como antes se expuso, que el demandado ni asistió a la vista celebrada en la instancia ni justificó su ausencia, no obstante haber sido citado en legal forma a tal fin; pero tal omisiva conducta no implica, en modo alguno y conforme a las previsiones del artículo 496 L.E.C ., allanamiento a la pretensión económica al efecto articulada, y tampoco la aceptación de los hechos invocados por la otra parte para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, pues tal consecuencia procesal se configura, en las previsiones del artículo 770-3ª L.E.C ., no como un efecto automático, sino como una mera posibilidad que debe ser ponderada por los tribunales de conformidad con las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el supuesto que nos ocupa consta que no ha comparecido el actor al acto del juicio, siendo obligatoria su presencia como establece el art. 770.3ª LEC , sin que haya justificado causa que se lo impidiera, a pesar de estar apercibido de las consecuencias de su incomparecencia sin justificar, en el sentido de que podría determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus pretensiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, como así consta en las actuaciones a partir de la resolución que obra a los folios 38 y 39.

El actor incomparecido inició el procedimiento de modificación de medidas y su ausencia en el juicio, ha privado a la parte contraria de su posibilidad de interrogarlo para aclarar su situación económica, toda vez, que alega trabajos en la economía sumergida, haciendo chapuzas de albañilería, que le aportan ingresos extras a su subsidio de desempleo de 421,79 euros, siendo el alegato principal de la contraparte para que se mantenga la pensión de alimentos de los hijos comunes fijada en sentencia de divorcio a través del acuerdo alcanzado en cuanto a este aspecto por las partes, según consta en la mentada resolución que obra incorporada a las actuaciones (folios 8 y ss), siendo esté el principal medio de prueba con el que contaba la parte demandada, pues hay que partir de que cuando se obtienen ingresos de la manera que se alega por la apelada, es muy complicado su acreditación al tratarse de situaciones opacas que resultan complicadas de alumbrar y en consecuencia se hace dificultoso acreditar en condiciones de normalidad y razonabilidad por otros medidos distintos a la prueba propuesta por la parte recurrente, que se vio impedida de poder realizar por la incomparecencia injustificada del apelado.

Por cuanto se ha expuesto razonadamente y teniendo en cuenta el contenido del precepto antes citado, procede tener por admitidos por el apelado que percibe más ingresos de los que acredita su subsidio de desempleo, lo que hace que se tenga por probado que no han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pensión de alimentos de los hijos comunes, por lo que debe permanecer invariable.

TERCERO .- Por todo lo antes expuesto procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia para acordar que procede desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de DON Anton , contra DOÑA Juana , absolviendo a la parte demanda de las pretensiones deducidas en su contra.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes a la vista de la materia sobre la que versa el procedimiento.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Juana contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2010 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva (Familia) y REVOCARLA en el sentido de acordar que procede desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de DON Anton , contra DOÑA Juana , absolviendo a la parte demanda de las pretensiones deducidas en su contra.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes a la vista de la materia sobre la que versa el procedimiento.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.