Sentencia Civil Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 293/2009 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00036/2011

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100001 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 293 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 927 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

De: Camila , Laura

Procurador: MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO, MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

Contra: CDAD. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000

Procurador: MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. José Luis Rodríguez Greciano

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a diez de Noviembre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 927/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante Doña. Camila y Doña. Laura , y de otra, como apelado Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- En fecha de 4 de julio de 2006, se presentó demanda en el Juzgado de Primera Instancia Decano de Madrid, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 35 de los de esta ciudad, que tras requerir a la parte demandante para el cumplimiento de una serie de requisitos, dictó auto en fecha de 16 de noviembre de 2006 , en el cual se acordaba la admisión a trámite de la demanda y el emplazamiento de la parte demandada.

SEGUNDO.- En fecha de 29 de diciembre de 2006, se presentó escrito de contestación a la demanda, dictándose resolución en el Juzgado 34 en fecha de 29 de enero de 2007, en el que se convocaba a las partes a la correspondiente audiencia previa.

TERCERO.- En fecha de 7 de noviembre de 2007, se celebró el acto de audiencia previa donde las partes propusieron las pruebas que consideraron conveniente, citándose a las partes para la celebración del acto de juicio para el día 20 de junio de 2008. En dicho día se celebró el acto de la vista, practicándose las oportunas pruebas, y quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En fecha de 17 de julio de 2008, se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia número 34 de los de esta ciudad , cuya parte dispositiva contenía el siguiente texto: "desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Dª María Dolores de la Plata Corbacho, en nombre y representación de Dª Camila y Dª Laura , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora Sra. Dª Rosa Mría García Solís, y en consecuencia, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a las demandantes Dª Camila y Dª Laura ".

QUINTO.- Se anunció la interposición de recurso de Apelación y posteriormente se formalizó éste, por la representación procesal de las actoras, siendo impugnado por la parte demandada, y siendo remitidos los autos a esta Sala para el conocimiento y resolución del recurso de Apelación. Entrando en funcionamiento la Sección 21 bis de esta Audiencia Provincial, se remitieron los autos a la misma, dictándose resolución en la que se acordaba fijar día para deliberación, votación y fallo. Y con designación de Magistrado Ponente y demás miembros del Tribunal. Habiéndose observado en la tramitación de este recurso de Apelación, al menos por esta Sección bis, las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de Apelación interpuesto por la parte actora descansa en una serie de cuestiones. A saber:

a). Entender que la Comunidad de Propietarios a través de numerosos actos previos había demostrado la autorización de las actoras para el uso del espacio bajo cubierta.

b). Que, además, como consecuencia de una serie de reparaciones de las que eran acreedoras las actoras, se había decidido por la Comunidad ceder la posesión o alquilar el espacio a las actoras.

c). Impugnaba el pronunciamiento en materia de costas.

Debemos partir que lo reclamado por las actoras es un espacio -desván- sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 de Madrid. Que dicho desván era elemento común. Y por ello, se solicitó ya -conforme se determina en el recurso de Apelación y en la demanda- en fecha de 1998, por las actuales recurrentes autorización a la comunidad para su uso.

En fecha de 21 de diciembre de 1998, se celebró Junta de Propietarios en la Comunidad de DIRECCION000 , NUM000 de Madrid. En dicha acta figuraban como asistentes una serie de comuneros que representaban algo más del 70 % de la comunidad. Y acordándose por unanimidad de los asistentes la realización de obras de rehabilitación.

En fecha de 18 de septiembre del 2000, se vuelve a celebrar otra Junta de Propietarios asistiendo los comuneros que representaban el 51,22 % del total, y en relación con el segundo punto del orden del día, relativo a la realización de obras en el piso propiedad de Camila y Laura , se indicó por éstas que tras haber realizado unas obras de rehabilitación del espacio existente, se autorizara por la Comunidad, a autorizar su ocupación por las mismas. La Junta de Propietarios, compuesta por el 51,22 % de los comuneros, decidió "hacer las consultas pertinentes para ceder el uso de dicho espacio, mediante alquiler o de cualquier otra forma jurídica factible, sin renunciar en modo alguno a la propiedad de dicho espacio". Añadiendo que el único uso autorizado sería instalar el dormitorio de Dª Laura , sin carga de muebles alguno a excepción de la cama. Añadiendo que ese acuerdo se toma en razón de las obras de rehabilitación y mejora del espacio - desván- realizado por las recurrentes.

Es decir, en dicha acta de 18 de septiembre del 2000, donde estaban representados y estuvieron presentes poco más del 50 % de los comuneros, se autorizó a las recurrentes al uso del desván para instalar el dormitorio de una de ellas. Y que en todo caso, se estudiaría la posibilidad de alquiler o cualquier otra forma jurídica para ocupar el citado espacio.

Sin que posteriormente se concretara en modo alguno ni el alquiler ni cualquier otra forma jurídica de ocupación de dicho espacio.

No obstante este acuerdo fue impugnado y dio lugar a sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 37 de Madrid de 1 de diciembre del 2000 , en cuya fundamentación jurídica se indicaba que "el citado acuerdo de cesión, además de no estar aceptado por la totalidad de propietarios del inmueble, lo ha sido con posterioridad a la realización de obras por las ahora recurrentes, exigiéndose para el acuerdo de cesión la unanimidad que ahora no ha tenido lugar". Siendo este acuerdo de cesión nulo de pleno derecho.

Esta sentencia fue confirmada por la AP de Madrid en fecha de 27 de febrero del 2003 .

Por lo que, el citado acuerdo de cesión era nulo de pleno derecho. Y no ha existido "acto propio" de la comunidad en orden a permitir el uso de dicho espacio -desván- comunitario a favor de las actoras.

Pero es más, y aún antes de dichas resoluciones judiciales, se celebró acta en dicha Comunidad en fecha de 20 de noviembre del 2000, donde ante los problemas surgidos, se acordó "no ceder el uso del espacio bajo tejado -desván- a las ahora recurrentes, ni a ninguna otra persona. No ceder espacio alguno comunitario ni mediante alquiler ni mediante otra forma jurídica a persona física o jurídica alguna".

Es decir, en contra de lo alegado por las recurrentes existía una voluntad clara de la Comunidad en no ceder el espacio - desván- a las recurrentes ni a nadie más. Y que la única Junta donde se autorizó dicha cesión, además de no contar con la exigida unanimidad, fue anulada por decisión judicial. Precisamente por entender, que ante la falta de unanimidad, dicho acuerdo era nulo de pleno derecho.

Es cierto que en la Junta de Propietarios de fecha de 23 de septiembre de 2003, se acordó que la Comunidad pudiera vender o ceder en su momento, algunos espacios bajo tejado, pero indicando que esa posibilidad requeriría la realización de gestiones oportunas para la segregación.

En definitiva, no se acordó en dicha Junta segregación de ningún tipo, ni venta o alquiler de espacio alguno. Sino exclusivamente la realización de gestiones que pudieran servir en su momento para dicha venta o alquiler. Sin que conste, no ya solo que dichas gestiones hubieran dado fruto, sino que ni tan siquiera se hicieran.

En Junta de 22 de octubre del 2003, donde estaban presentes -bien físicamente o por representación- el 59,47 % de los comuneros, se acordó aprobar por unanimidad -lógicamente de los presentes- la segregación propuesta para el piso 3 izquierda. Siendo el inmueble propiedad de las recurrentes el cuarto centro B -hecho primero de la demanda-.

En dicha Junta se reconocieron importantes desperfectos padecidos por el inmueble de las ahora recurrentes. Pero nada se dijo sobre la cesión del uso del espacio bajo cubierta, ahora reclamado, a favor de las recurrentes.

En Junta celebrada el día 15 de julio de 2004, donde estaban representados el 66,95 % de los comuneros, se indicaba que en cuanto a las obras realizadas por las recurrentes en su inmueble, no se tiene constancia que cuenten con las autorizaciones municipales correspondientes, habiéndose indicado por D. Pedro Antonio que dichas autorizaciones existen y lo pondrán en conocimiento de la Comunidad.

Respecto del uso de espacios bajo tejado se realizó una oferta por parte de una de las ahora recurrentes, señalándose en dicha acta que "por el 58,31 % se acuerda la disposición favorable en avanzar hacia un acuerdo respecto de la oferta presentada por las ahora recurrentes, pero condicionando a informes previos técnicos y jurídicos que lo garanticen".

Es decir, no se cede el uso de dicho espacio a las ahora recurrentes. Sino que simplemente se acuerda una "disposición favorable", y ni tan siquiera por la totalidad de los comuneros, a dicho uso, y dependiendo de los informes previos técnicos y jurídicos que sean precisos y que avalen la posibilidad de cesión de dicho uso.

El día 3 de noviembre de 2004, con un coeficiente de participación de 53,700 %, se indicó que "como quiera que los daños sufridos en el inmueble de las recurrentes son elevados, recordar que se hizo una oferta para obtener la cesión del espacio bajo tejado. Respondiendo los asistentes en el sentido de mostrar su conformidad, en principio, si bien se hace constar que no todos los desperfectos tienen su origen en la comunidad".

Por tanto, los propietarios asistentes, poco más del 50 % mostraron su conformidad a dicha cesión, pero no existió acuerdo firme al respecto.

Nuevamente en acta de 29 de junio de 2005, donde asistieron el 53,70 % de los comuneros, se indicó que "la comunidad de Propietarios pagará a Dª Laura , la rehabilitación de los desperfectos originados en su buhardilla debido a las obras del tejado, y cederá a la misma el uso del sobrante bajo tejado, ocupado por la misma, durante un periodo de tiempo de 90 años, por la cantidad económica correspondiente".

Esta Junta fue impugnada por Dª Salome (folio 142), dando lugar a una nueva acta de fecha de 10 de enero de 2006, donde dentro del orden del día se fijaba lo siguiente "no ratificar el acuerdo aludido en el párrafo anterior, de cesión a Dª Laura del espacio bajo tejado, por ser nulo de pleno derecho". Añadiendo que para ello sería preciso la unanimidad de todos los propietarios, lo que no tuvo lugar, y que la cesión por 80 o 90 años es contraria a Derecho.

De tal modo que el acuerdo de 29 de junio de 2005, fue revocado. Y no ha existido ningún tipo de acuerdo conforme a Derecho en virtud del cual se autorizara a las ahora recurrentes al uso del espacio bajo tejado reclamado. Ni en régimen de uso gratuito ni en venta ni en arrendamiento.

Por último el acta de 6 de abril del 2006, el inicio de acciones legales para la recuperación del espacio bajo cubierta ocupado por las recurrentes, fijando un término de 30 días para que abandonen el espacio que ocupan, y en caso contrario, se iniciarían actuaciones judiciales contra ellas.

A todo ello se despachó ejecución en el Juzgado de Primera Instancia 37 de Madrid, a resultas del procedimiento judicial anterior, en el que se acordó requerir a las ahora recurrentes a fin que procedieran a la demolición de las obras efectuadas en la zona bajo cubierta o desván de la comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 , NUM000 de Madrid.

En consecuencia, el acuerdo adoptado en fecha de 6 de abril del 2006 es consecuente con los acuerdos de Junta de Propietarios habidos con anterioridad, y con las resoluciones judiciales recaídas en relación con esta materia.

Por este simple motivo el recurso debería ser ya desestimado.

SEGUNDO.- Pero además de ello, se nos pide la nulidad/anulación de los acuerdos adoptados en el punto 8 del orden del día de la Junta de Propietarios de 5 de abril de 2008, cuando consta que dicho acuerdo fue adoptado por mayoría de los asistentes 59,69 %, salvo el representante de las recurrentes. De tal modo que siendo la participación de estas últimas en la comunidad del 2,56% como se refleja en el acta de la junta de 5 de abril del 2008, (folios 59 y ss), el acuerdo fue adoptado por mayoría de comuneros que representan el 57,13 % de la Comunidad.

En cualquier caso, si por dicho motivo también debería ser desestimada la demanda, conviene tener en cuenta la doctrina del TS reflejada entre otras en sentencia de 22 de diciembre de 2009, recurso 1731/05 , donde se indica que "si el acuerdo de ejercicio de acciones judiciales, -en caso de no prosperar el requerimiento efectuado a las ahora recurrentes para que dejen de utilizar el espacio común-, fue votado y aprobado por suficiente mayoría, el acuerdo no es nulo, ni tan siquiera anulable".

Y no lo son porque no vulneran el contenido del artículo 18 de la LPH , ni en su redacción producida por ley 49/1960 de 21 de julio, ni en su modificación 8/99 de 6 de abril .

En conclusión, el recurso de Apelación ha de ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad.

TERCERO.- Como último punto del recurso de Apelación se impugna el pronunciamiento sobre costas, solicitándose que no se impongan a la parte recurrente.

Indica el recurrente que no deberían serle impuestas las costas dado que el uso del desván fue autorizado por la Comunidad. Circunstancia que no se ha demostrado, antes al contrario, se ha acreditado, a través de actas de la Comunidad y de resoluciones judiciales anteriores, que la parte recurrente no tenía derecho al uso del espacio común.

A continuación alega que se ha mantenido el uso de forma continuada en el tiempo. Cierto, pese a existir resoluciones judiciales en sentido contrario, y pese a haber un despacho de ejecución de la sentencia firme dictada por un órgano judicial, en la que se requería a las actoras a fin de cesar en las obras a realizar en dicho espacio bajo cubierta. De tal modo que la persistencia en el uso de dicho espacio, demostraría una voluntad claramente obstativa de las recurrentes al cumplimiento de lo acordado, no ya sólo por la Comunidad, sino por los órganos integrantes de la Administración de Justicia.

Añade que las costas no deberían serle impuestas por otra serie de razones que han resultado desvirtuadas a lo largo de este procedimiento.

El artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal, establece, como criterio general, el principio del vencimiento objetivo para la imposición de las costas. No existiendo dudas de hecho o de derecho que justifiquen una decisión contraria, las costas de esta alzada habrán de ser impuestas a las recurrentes, lo mismo que le fueron impuestas a las mismas las costas de Primera Instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Camila Y Dª Laura , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 34 de los de Madrid, de fecha de 17 de julio de 2008 , en autos de procedimiento ordinario 927/2006 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.