Sentencia Civil Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 20/2011 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00036/2011

Rollo Apelación Civil nº: 20/11

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de enero de dos mil once.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 86/09 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 4 de Molina de Segura entre las partes, como actora y ahora apelante D. Pedro representado por el Procurador Sr. Zapata Córcoles y dirigido por el Letrado Sr. Tudela Sánchez; y como demandada y ahora apelada, Dña. Estela (N.I.F.: NUM000 ), no personada en esta alzada y dirigida por la Letrada Sra. Calderón García. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 22 de Marzo de 2010 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que desestimando la demanda presentada por D. Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO CONESA AGUILAR contra Dª Estela , representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN JOSÉ CONESA CANTERO debo declarar y declaro NO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en Sentencia de DIVORCIO de fecha 23 de Octubre de 2007 de este Juzgado, manteniendo la atribución del uso de la vivienda familiar a las menores y a Estela en cuya compañía se encuentran.

No se hace expresa pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en error en la valoración de la prueba y solicitó el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que lo impugnó y se opuso al mismo.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 20/11. Por Auto de fecha 19 de Enero de 2011 se desestimó la solicitud de prueba y se señaló para votación y fallo el día 26 de Enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la acción ejercitada por el actor D. Pedro contra la demandada Dña. Estela tendente a la modificación de la medida de atribución de uso de la vivienda familiar en favor de los hijos y cónyuge custodio acordada en la correspondiente sentencia de divorcio, por entender concurrente una alteración sustancial de las circunstancias que motivaron su adopción. Se alega el no uso por la demandada de la citada vivienda, y la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la confirmación de la sentencia apelada.

En este sentido y en aras a la solución de esta controversia, hemos de tener en cuenta, como de forma reiterada viene manifestando este Tribunal, así en la Sentencia de 20 de Octubre de 2010 que el procedimiento de modificación de medidas definitivas (art. 775 LEC ) no puede utilizarse para revisar lo decidido en anteriores procesos, pues la excepción de cosa juzgada lo impide. Su fundamento se encuentra en el hecho de que hay medidas que deben perdurar en el tiempo y ello puede hacerlas inadecuadas cuando varían las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación (cláusula legal rebus sic stantibus ). Se exige que tal cambio sea sustancial, de hechos con relevancia, que sea perdurable en el tiempo y que no responda a la exclusiva voluntad de quien impetra el cambio de las medidas, pues la exigibilidad de las obligaciones no puede dejarse a la voluntad del obligado.

Y es lo cierto que en este caso la prueba practicada se muestra insuficiente en orden al éxito de la pretensión planteada. En efecto la madre de las menores se ha ausentado de la vivienda familiar que por razón de su condición de progenitor custodio, le fue atribuida. Pero es lo cierto que ello no puede determinar sin más la viabilidad de la modificación de la cuestionada medida. Consta acreditado que tal ausencia respondería a motivos laborales que le exigían su residencia en la población de Beniel (Murcia), y que, por otro lado, su duración tampoco revestía carácter de permanencia. Ello motivó que las menores durante ese tiempo residieran con más habitualidad, en el domicilio de sus abuelos maternos sito en la Urbanización Altorreal de Molina de Segura, al tiempo que durante los fines de semana era utilizada la citada vivienda familiar.

Nos encontramos, por tanto, ante una falta de uso de carácter temporal y provisional, y no meramente caprichosa o de simple conveniencia, o en su caso, fundada en nuevos hechos que hubiesen alterado los motivos que en su día determinaron su adopción, consistente en la protección y salvaguarda del interés de los hijos, aún subsistente.

Tales argumentos en unión a la ausencia de oposición al respecto del abuelo paterno, titular dominical de dicha vivienda, que en su momento consistió tal forma de atribución, conlleva la desestimación del presente recurso, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Dicha desestimación determina la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada (artº. 398 y 394 de la LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Zapata Córcoles en representación de D. Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 4 de Molina de Segura en el Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 86/09, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.