Sentencia Civil Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 183/2008 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 36/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona, a 1 de febrero de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 183/2008, derivado del Juicio Ordinario en ejercicio de acción declarativa de dominio y de impugnación de escritura de nombramiento de heredero y señalamiento y entrega de dotaciones. Así como en vía reconvencional, acción declarativa de dominio, de declaración de la calidad de herederos y de anulación de otorgamientos instrumentales contradictorios con las anteriores declaraciones nº 1127/2006, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona; siendo partes apelantes, los codemandados/reconvenidos:

A) Dª Patricia , y D. Amadeo , representados por el Procurador D. RAFAEL ORTEGA YAGÜE y asistidos por la Letrada Dª CECILIA GUTIERREZ GANZARAIN,

B) Dª Apolonia , Dª Camila representados por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y asistidas por la Letrada D. JOSE MIGUEL MARTINEZ MERINO ESPARZA; parte apelada, D. Fermín y D. Mauricio , representados por el Procurador D. ALFONSO MARTÍNEZ AYALA y asistidos por la Letrada Dª MILAGROS PASCUAL ARZOZ.

Siendo Magistrado Ponente a los efectos de redacción de esta sentencia el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de diciembre de 2007, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 1127/2006 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"ESTIMAR en su integridad LA DEMANDA, formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Ayala, en nombre y representación de Don Fermín y Don Mauricio frente a Don Ángel Jesús , Doña Rosario , Doña Patricia , Doña Bibiana , Doña Apolonia , Doña Camila , Don Daniel , Don Amadeo , Don Isidro , Don Rubén , Doña Micaela y, en consecuencia, efectúo el dictado de los siguientes pronunciamientos:

DECLARO que Don Fermín y Don Mauricio han adquirido por prescripción adquisitiva a su favor las fincas descritas en el fundamento de derecho octavo de esta resolución por lo que son titulares en pleno dominio de las mismas.

ORDENO que se proceda a la inmatriculación de las fincas no inscritas en el Registro de la Propiedad que son las relacionadas en el fundamento de derecho octavo bajo los ordinales 9, 10 y 11 y que se proceda a la inscripción del dominio de todas las fincas relacionadas en dicho fundamento a favor de los anteriores.

DECLARO que ha prescrito el plazo para aceptar la herencia de Don Bienvenido por parte de Doña Patricia y de las dotaciones de bienes de la citada herencia y que ha prescrito también la acción de petición de herencia.

DECLARO la invalidez de la escritura de fecha 6 de junio de 2006, con el nº 1.075 de protocolo otorgada ante el Notario Don Anastasio Herrero Casas.

CONDENO a los demandados al pago de las costas procesales de la demanda principal.

ESTIMAR parcialmente LA RECONVENCIÓN formulada por las demandadas Doña Apolonia y Doña Camila frente a los demandantes y el resto de los codemandados y, en consecuencia, efectúo el dictado de los siguientes pronunciamientos:

1) DECLARO que Don Arsenio adquirió por prescripción adquisitiva el pleno dominio de los inmuebles relacionados en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.

2) En cuanto a las costas de la reconvención, al existir una estimación parcial, cada parte hará frente a las causadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra.

TERCERO.- Frente a la expresada sentencia se preparó recurso de apelación:

A.- Por la representación procesal de los codemandados Dª Patricia , D. Amadeo y D. Ángel Jesús , con arreglo a lo expresado en su escrito de 6 de mayo de 2008, en el que se especificaban como pronunciamientos que se impugnaban: la estimación íntegra de la demanda formulada por D. Fermín y D. Mauricio . Y la estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por Dª Apolonia y Dª Camila .

B.- Por la representación procesal de las codemandadas/reconvinientes Dª Apolonia y Dª Camila , mediante escrito presentado con fecha 6 de mayo de 2008, en el cual se concretaba, que el recurso queda reducido a los apartados 1, 2 y 5 de la parte de la sentencia, en la que estima la demanda. No a los apartados 3 y 4. y tampoco se refiere al apartado 1 de la reconvención.

Los recursos así anunciados, fueron interpuestos:

1.- Por la representación procesal de las codemandadas/reconvinientes Dª Apolonia y Dª Camila , mediante escrito presentado con fecha 11 de junio de 2008, en el cual después de exponerse las alegaciones de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal, que dictara sentencia en la cual se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia recurrida en los pronunciamientos impugnados por la expresada parte, con la consecuencia de:

- Desestimar la demanda interpuesta por la parte actora en cuanto a las pretensiones deducidas en los apartados a), b), y c) de su suplico declarando que D. Fermín y D. Mauricio no han adquirido por prescripción adquisitiva a su favor las fincas objeto del pleito, no son titulares de pleno dominio de las mismas y no procediendo la inmatriculación de las fincas objeto del pleito y la inscripción del dominio de las mismas a favor de los actores.

- Estimar totalmente la reconvención de la expresada parte apelante, declarando, además que D. Arsenio adquirió por prescripción adquisitiva el pleno dominio de los inmuebles objeto del pleito, que los hijos de D. Arsenio y Dª María Antonieta , tiene derecho a partes iguales para adquirir la totalidad de la herencia de sus padres D. Arsenio y Dª María Antonieta y dentro de ella, la totalidad de las fincas objeto del pleito, anulando o declarando la invalidez de cualquier documento que contradiga el pronunciamiento anterior.

- Imponer las costas procesales de las instancias de conformidad con sus pronunciamientos anteriores, siendo las de la reconvención formulada por esta parte a cargo de las partes reconvenidas.

2.- Por la representación procesal de los codemandados/reconvenidos Dª Patricia y D. Amadeo , mediante escrito presentado con fecha 11 de junio de 2008, en el cual después de exponer las alegaciones de recurso que tuvieron por conveniente, que solicitaban de este Tribunal, que dictara sentencia en la cual se desestime íntegramente la demanda principal formulada por D. Fermín y D. Mauricio , así como la demanda reconvencional formulada por Dª Camila y Dª Apolonia , absolviendo a los recurrentes de los pedimentos que los suplicos de la misma se contienen, todo ello con expresa condena en las costas de primera instancia, así como condena en costas en este recurso de apelación.

Conferidos los oportunos traslados, a los recursos así interpuestos se opusieron:

La representación procesal de los codemandantes/reconvenidos, D. Fermín y D. Mauricio , mediante escrito presentado con fecha 27 de junio de 2008, en el cual, después de exponer los motivos de oposición que tuvieron por convenientes, solicitaban de este Tribunal, que dictara sentencia en la cual se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas caudas por cada uno de los recursos a la parte que lo interpuso.

Por la representación procesal, de los codemandados/reconvenidos Dª Patricia y D. Amadeo , mediante escrito presentado con fecha 1 de julio de 2008, en el cual después de exponer las alegaciones de oposición que tuvieron por conveniente, solicitaba de este Tribunal, que dictara sentencia, en la cual se desestime íntegramente la demanda reconvencional formulada por las ahora apelantes, absolviendo a los oponentes al recurso de los pedimentos que en el suplico de la misma se contiene, todo ello con expresa condena en costas de la primera instancia, así como con condena en costas en este recurso de apelación.

Por la representación procesal de las codemandadas/reconvinientes, Dª Apolonia y Dª Camila , mediante escrito presentado con fecha 27 de junio de 2008, en el cual después de exponer las alegaciones de oposición al recurso que tuvieron por conveniente, solicitaba de este Tribunal que se tuviera por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª Patricia y D. Amadeo .

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 6 de mayo de 2009, se acordó señalar para deliberación y resolución del presente recurso, el día 19 de junio de 2009, fecha en la tuvo lugar el acto acordado.

En virtud de lo determinado en diligencia de fecha 21 de enero, se atribuyó la redacción de la sentencia del presente asunto, al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para dictar sentencia habida cuenta la acumulación de ponencias, en el Ilmo. Sr. Magistrado a quien inicialmente se le atribuyó la ponencia en el presente asunto.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho primero a tercero de la sentencia de instancia. No así del cuarto al séptimo en cuanto se opongan a lo que a continuación se razona. Rechazándose en su integridad del octavo al décimo.

PRIMERO.- Recurren la compleja sentencia de instancia, de una parte los codemandados reconvenidos Doña. Patricia Don. Amadeo , la primera nombrada única y universal heredera, de D. Bienvenido y Dª Marí Trini , acto de otorgamiento de nombramiento de heredero y señalamiento y entrega de dotaciones, realizado con fecha 6 de junio de 2006, ante el notario que fue este ciudad Sr. Anastasio Herrero Casas, y cuya literalidad puede consultarse entre otros a los folios 195 a 217 de las actuaciones, es decir Doña. Patricia , así como Don. Amadeo , atributario de una dotación, en el expresado otorgamiento. Sin que dicho sea de paso, la falta de comparecencia, en cuanto a la interposición de recurso, del codemandado, que formuló oposición, junto a las personas que antes se ha dicho, es decir Don. Ángel Jesús , perjudique para nada a la posición de contradicción, de los expresados apelantes, "propio nomine", ante este Tribunal, pues D. Ángel Jesús fue demandado en la instancia, con la finalidad de integrar adecuadamente la litis, en relación con la pretensión formulada por la parte actora que en definitiva ha sido acogida en la demanda, de ineficacia del expresado otorgamiento.

De otra parte, interponen recurso, las codemandadas/reconvinientes, Dª Apolonia y su hermana Dª Camila , igualmente atributarias de dotaciones. Que vieron en la instancia parcialmente estimada su reconvención, pero con un pronunciamiento perceptiblemente formal, ya que para nada, supone la satisfacción de su derecho pretendido en vía reconvencional, la declaración que se realiza en la sentencia de instancia, de que su padre, el Sr. Arsenio , adquirió por prescripción adquisitiva el pleno dominio, de los inmuebles que se especifican en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución.

Con animo de síntesis, pues las posiciones de las partes, se hallan perfectamente descritas, en los fundamentos de derecho que hemos aceptado sin ninguna matización de la sentencia de instancia, señalaremos, que por los demandantes, Don. Fermín y Don. Mauricio , viudo, de la hermana de su consorte procesal, Dª Nuria , fallecida el 11 de febrero de 2002, se ejercita, la acción declarativa de dominio, sobre las fincas que se especifican en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de instancia, y que son, concreta y específicamente, las referenciadas, como "bienes reictos al fallecimiento, de D. Bienvenido y Dª Marí Trini , -fallecimiento que se produjo en Galar, respectivamente con fechas 14 de marzo de 1944 y 7 de marzo de 1963-, en el exponendo cuarto, de la señalada escritura de nombramiento de heredero y señalamiento y entrega de documentaciones de 6 de junio de 1996. A la par, que estos bienes, son los mismos, que figuran, como objeto de la donación, en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por D. Maximiliano y Dª Carlota , en favor de D. Bienvenido y Dª Marí Trini , ante el notario de Pamplona D. Juan Miguel Astiz el 16 de mayo de 1917, -una copia de dicha escritura a los folios 292 a 307 de las actuaciones-. Así como de impugnación por invalidez, de la expresada escritura de nombramiento de heredero y señalamiento y entrega de dotaciones de 6 de junio de 2006; al igual, que la declarativa de prescripción de plazo para aceptar la herencia de D. Bienvenido por parte de Dª Patricia , y de las dotaciones de bienes de la citada herencia, así como la declarativa de prescripción de la acción de petición de herencia. Todas estas acciones, son estimadas en la demanda, y frente a la expresada estimación, se alza en su recurso, con las pretensiones que detallamos en el antecedentes de hecho tercero de la presente resolución, concreta y específicamente los codemandados Dª Patricia y D. Amadeo .

La razón esencial, para estimar la acción declarativa de dominio, radica, según se expresa, en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia que no hemos aceptado en su integridad, después de haberse señalado en el fundamento de derecho quinto que "no consta que se llevara a cabo tal nombramiento de sucesor ni por parte de D. Bienvenido hasta su fallecimiento ni tampoco por parte de Dª Marí Trini ...", en que, "...la prueba practicada evidencia que entre los hermanos Daniel Amadeo Fermín Rubén Nuria Camila Apolonia existe un consentimiento tácito en el sentido de que los que se quedaran en la casa y al frente de la explotación serian considerados sus dueños exclusivos". Y esta calidad personal, que determina la atribución de la titularidad dominical sobre las expresadas fincas rusticas y urbanas, se reconoce como concurrente, en los aquí demandantes Sr. Fermín y Sr. Mauricio .

La razón fundamental, que se considera, en el fundamento de derecho noveno, para determinar la ineficacia de la escritura de 6 de junio de 2006, radica en que "los bienes a los que hace referencia han sido usucapidos por los actores", -fundamento de derecho noveno de la sentencia de instancia que no hemos aceptado-.

Y frente a tales pronunciamientos, como decimos, se alzan los codemandados Dª Patricia y D. Amadeo .

En lo que atañe a la reconvención, la misma se estima parcialmente, en cuanto se declara, que el Sr. Arsenio , padre del codemandante D. Fermín y de las codemandadas reconvinientes Dª Apolonia y Dª Camila "adquirió por prescripción adquisitiva el pleno dominio de los inmuebles relacionados" (los ya considerados precedentemente). Pero se desestima el resto pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, en la cual se ejercitaba una acción declarativa de dominio y declaración de la cualidad de herederos y de anulación de otorgamiento instrumentales contradictorios con las anteriores declaraciones, incluyendo expresamente entre tales actuaciones instrumentales cuya anulación se pretende, la escritura pública de 6 de junio de 2006. Pero perceptiblemente, la estimación parcial de la reconvención ningún efecto jurídico sustancial produce en las personas reconvinientes, habida cuenta del pronunciamiento que se fundamenta en lo argumentado en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia al que antes nos hemos referido, en el sentido de que habida cuenta de lo afirmado al acuerdo tácito entre los hermanos Daniel Amadeo Fermín Isidro Rubén Nuria Camila Apolonia , en el sentido de que los que se quedan en la casa y al frente de la explotación serían considerados sus propietarios, no puede acogerse la pretensión formulada bajo el ordinal 3 del suplido del escrito de formulación de la reconvención en el sentido de que "los hijos de D. Arsenio y de Dª María Antonieta , tienen derecho a partes iguales, para adquirir la totalidad de la herencia de sus padres D. Arsenio y de Dª María Antonieta y dentro de ella la totalidad de las fincas descritas en la demanda y reconvención".

Siendo esta en esencia, la pretensión que se formula en su recurso, por las demandadas reconvinientes, a la par que el mantenimiento de la declaración de ineficacia de la escritura otorgada con fecha 6 de junio de 2006.

Así planteados los recursos, nuestra labor resolutoria, ha de comenzar, con un designio de coherencia decisoria, a la par que de sistemática en la exposición de nuestros argumentos, en la adecuación a derecho, de las dos declaraciones de atribución de titularidad dominical, que se contienen en la resolución recurrida, con respecto, a las fincas a que hemos hecho mención precedentemente. En concreto, primeramente, por "orden cronológico de atribución de la titularidad dominicial", a través de la estimación parcial de la reconvención, al Sr. Arsenio . Y posteriormente, merced a la integra estimación de la demanda, Don. Fermín y a su cuñado Don. Mauricio .

SEGUNDO.- Centrando nuestra labor resolutoria en el primer designio que nos hemos propuesto, podemos constatar, que el complejo razonamiento que se contiene en la sentencia de instancia, no exento a pesar del esforzado trabajo verificado por la juzgadora a quo, de ciertas contradicciones, se considera, primero que tanto la hija de D. Bienvenido (fallecido el 14 de marzo de 1944), y de Dª Marí Trini (fallecida el 7 de marzo de 1963), Dª María Antonieta (fallecida el 7 de mayo de 1974), así como el esposo de esta Sr. Arsenio (fallecido el 21 de junio de 1989), es decir los padres del codemandante Don. Fermín , habían adquirido por usucapión extraordinaria los inmuebles objeto del presente litigio, -recuérdese, que este es el extremo que se acepta merced a la estimación parcial de la reconvención-. Y posteriormente, los hijos de las personas anteriormente dichas, es decir Don. Fermín , aquí codemandante y Doña. Nuria , fallecida con fecha 11 de febrero de 2002, según antes se ha dicho, casada con el codemandante Don. Mauricio , adquirieran por "usucapión extraordinaria", los inmuebles en cuestión.

Resulta de toda evidencia, y así se destaca, en la cita de criterios doctrinales jurisprudenciales que se verifica en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, que para adquirirse por usucapión extraordinaria el dominio sobre los bienes inmuebles, la posesión lo ha de ser concreta y específicamente desde sus calificaciones jurídicas, "en concepto de dueño". Y en este sentido, se entiende en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, que hemos aceptado en su integridad, después de valorarse la actividad probatoria desenvuelta en la instancia, y muy singularmente, la llevada a efecto, en el acto de juicio que se celebró el 2 de julio de 2007 que "en efecto de las actuaciones consta que desde el fallecimiento de D. Bienvenido , en el año 1944, las fincas anteriormente descritas fueron poseídas, primero por D. Arsenio junto con su esposa, Dª María Antonieta y, tras el fallecimiento de aquel en 1989, por sus hijos D. Fermín y Dª Nuria . Y, fallecida esta en octubre de 2002, por su marido D. Mauricio como heredero universal de su esposa... consta también de la prueba testifical practicada que otro hijo del matrimonio, D. Bienvenido residió en el domicilio de Galar y que se dedicó también, junto con los anteriores, a la explotación de las tierras pero que falleció en el año 2004". Para concretarse en el siguiente párrafo, que tanto la posesión de D. Arsenio y su mujer primero, y posteriormente la de los demandantes, reúnen los requisitos considerados desde la perspectiva de la dialéctica jurídica en el fundamento anterior, para la usucapión extraordinaria.

No podemos aceptar, semejante conclusión probatoria.

Esta Sala, ha visionado con el necesario detenimiento, la sesión de juicio oral que se celebró el 2 de julio de 2007. También, el interrogatorio de la codemandada Doña. Patricia , como diligencia final, que se practico el 10 de octubre de 2007.

Del examen, de tales elementos de acreditación, así como de otros, que no son específicamente considerados en la sentencia de instancia, pero que a nuestro juicio, revisten una singular eficiencia demostrativa, por lo que supone de "reflejo vivido de la connivencia familiar, en las épocas claves de la misma", con concreta referencia, a la comunicación sobre cuya autenticidad no cabe duda, de la hija de D. Bienvenido y Dª Marí Trini , la religiosa Dª Bibiana , -vease el texto de la expresada comunicación fechada en Lugo a 23 de enero de 2007, a los folios 354 y 355 de las actuaciones-. Nuestra conclusión, como decimos, desde la perspectiva de la valoración probatoria, ha de ser radicalmente diversa a la contenida en la sentencia de instancia.

Y así primeramente, podemos establecer, que es errónea la apreciación probatoria en el sentido de que D. Bienvenido y D. Marí Trini "llamaran", a su hija Dª María Antonieta , para que junto a su esposo, y los tres hijos de los nueve que tuvo el matrimonio, a la sazón ya nacidos, fueran a vivir de Pamplona a Galar. Por el contrario, existen suficientes elementos de consideración como para entender, que fracasado el negocio de "taberna", que el matrimonio había instalado en la C/ Calderería nº 10 de esta ciudad, pidieron a los padres de Dª María Antonieta , trasladarse a vivir a la casa de la esposa en Galar, concretamente en la C/ DIRECCION000 , en una de las fincas urbanas, que es objeto del presente litigio.

En este primer momento, es decir desde el fallecimiento de D. Bienvenido , que tuvo lugar como antes hemos señalado el 14 de marzo de 1944, hasta el fallecimiento de su esposa, Dª Marí Trini , -hecho acaecido como antes hemos señalado el 7 de marzo de 1963-, en la casa de la C/ DIRECCION000 de Galar, vivía Dª Marí Trini con sus hijas Dª Patricia , Dª Margarita, Dª Bibiana , y Dª María Antonieta con esposo D. Arsenio , así como los tres primeros hijos de este matrimonio.

Dª Patricia , trabajó como asistenta doméstica en una casa de Galar, perteneciente a las familia del Sr. Arsenio , tal y como ya declaró en su interrogatorio, en el acto de comparecencia para la materialización de la diligencia final, que como hemos indicado se llevó a efecto el 10 de octubre de 2007. Viviendo Dª Patricia , en la casa de la C/ DIRECCION000 , hasta el año 1961 cuando se casó y se trasladó a vivir a Pamplona.

Dª Margarita, vivió en la expresada casa de la C/ DIRECCION000 , hasta su fallecimiento en accidente de circulación acaecido el 4 de agosto de 1957 y Dª Bibiana , también vivió en la casa, hasta el 10 de agosto de 1953, fecha en la que ingresó como religiosa en el Instituto Hijas de la Parroquia, Auxiliares del Buen Pastor.

Durante todo el tiempo que convivieron en la casa ubicada en la C/ DIRECCION000 , las tres hijas, además de Dª María Antonieta , cuidaron de su madre Dª Marí Trini , a la par que colaboraron, como expresó gráficamente en su interrogatorio Dª Patricia a través de su comunicación escrita Dª Bibiana en las tareas agrícolas.

Queremos destacar, por lo que respecta a la valoración del interrogatorio de los aquí demandantes, que Don. Fermín , aceptó, que además de las tierras de Galar, había trabajado en una serreria y en una gasolinera. Mientras que Don. Mauricio , aceptó que trabajó desde 1965 hasta el año 1991 con una jornada laboral, en régimen de estabilidad, en una fabrica, hasta que padeció un accidente en el año 1991. Aceptando igualmente Don. Mauricio , que su suegro, es decir el Sr. Arsenio , se jubiló a los 65 años, después de haber trabajado en la azucarera. Por lo que respecta, a la prueba documental junto a la demanda, y la complementaria practicada durante el desenvolvimiento y la complementaria practicada durante el desenvolvimiento del juicio en la instancia, hemos de destacar, que la mayoría de los documentos, están fechados a partir del año 1990. Y solo existe un documento fechado en el año 1969 a nombre del Sr. Arsenio , correspondiente a un recargo de seguros sociales en la agricultura, sin mayor detalle.

Por lo que respecta, a los documentos, aportados junto a la demanda, con los números 34 y 35, -folios 70 y 71 de las actuaciones-. Diremos, que con relación al primero de ellos, -documento 34 al folio 70 de las actuaciones-, que la apreciación que se contiene en el expresado documento en el sentido de "que en el catastro del año 1969 D. Arsenio figura como propietario de varias parcelas rusticas, coincidiendo ocho de ellas con los parajes de las ocho fincas que actualmente figura a su nombre, si bien la superficie encatastrada no coincide con la actual", mientras que en el apartado segundo, se indica "que en el Archivo Municipal figura una declaración jurada presentada por D. Arsenio a la Junta del Catastro el día 1 de mayo de 1946 en la que se declara propietario de las fincas situadas en la antigua C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 ". Tenemos, que en expresado "certificado", se realiza por la Sra. Secretaria del Ayuntamiento de la Cendea de Galar, una valoración, "examinado el catastro municipal y el resto de archivos que obran en la secretaria...", fuera de lugar, y así es, si se confronta, el expresado documento obrante al folio 70 de las actuaciones, con las declaraciones juradas, de riqueza urbana, incorporadas como documento 35 junto a la demanda y que pueden observarse en su integridad al folio 71 de las actuaciones.

En la primera de las expresadas declaraciones, referida a la finca de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , "después de afrontaciones" se puede leer "propietario-usufructuario de la finca Dª Marí Trini Arsenio ". Y en la segunda hoja del expresado documento, figura en el espacio reservado para "nombre de los inquilinos o arrendatarios", la palabra "interesado", y al pie derecho del documento figura además del lugar y la fecha, en concreto "En Galar a 1 de mayo de 1946", "el propietario" "PO Arsenio ".

Mientras que la segunda declaración jurada que se refiere a la finca de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , en el expresado documento después de "afrontaciones", se puede leer "propietario-usufructuario de la finca Dª Marí Trini Arsenio ". Apareciendo el nombre de Marí Trini parcialmente tachado mediante una línea, aunque el mismo es perfectamente legible. Y en la segunda hoja del expresado documento, figuran en espacio reservado para "nombre de los inquilinos o arrendatarios", la palabra "interesado" y al pie derecho del documento figura además del lugar y la fecha, en concreto "En Galar a 1 de mayo de 1946", "el propietario", "PO Arsenio ".

Por todo ello, entendemos demostrado, que en el periodo que se considera, el titulo posesorio del Sr. Arsenio y de María Antonieta , respecto de la casa y las tierras de Galar, fue el propio de una mera cesión consentida, primero por parte de D. Bienvenido y posteriormente consentida, por la persona, que con arreglo al otorgamiento de capitulaciones matrimoniales de 16 de mayo de 1917, era usufructuaria de las fincas rusticas y urbanas objeto de este litigio, es decir la viuda de D. Bienvenido , en concreto su esposa Doña. Marí Trini .

La posesión que se considera en la sentencia de instancia, como jurídicamente calificable "en concepto de dueño", de D. Arsenio y de Dª María Antonieta , es perceptiblemente incompatible con la situación real que hemos descrito, en concreto, una casa compartida por toda la familia, que colaboraba en la explotación de las fincas rusticas.

En consecuencia la posesión ejercitada, por D. Arsenio y Dª María Antonieta , no reúne las caracterizaciones precisas, para consolidar el dominio en base a la misma, ya que esta no se verificó en el exigible "concepto de dueño". Además, en modo alguno puede desdeñarse, que hasta el fallecimiento de Dª Marí Trini , esta persona era usufructuaria de las fincas rusticas y urbana en cuestión, a la par que legitimada, con arreglo a la condición cuarta, de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada con fecha 16 de mayo de 1917, para hacer "el nombramiento de sucesor y señalamiento de dotes ilegitimas entres sus hijos", después de fallecimiento de su esposo D. Bienvenido .

A partir del fallecimiento de Dª Marí Trini , producido el 7 de marzo de 1963, y descrito de un modo singularmente minucioso, por su hija Dª Bibiana , en la comunicación antes dicha, de 23 de enero de 2007-, aparece en el catastro, de 1969, -nos atenemos a lo que antes hemos argumentado a este respecto-, D. Arsenio como titular de los bienes, que se pueden comprobar al folio 70 de las actuaciones. Computando, -a meros efectos dialécticos-, desde tal fecha, -la referencia catastral en el año 1969-, tenemos que ni al fallecimiento del Sr. Arsenio , -producido el 21 de junio de 1989-, ni al tiempo de interposición de la demanda, -el 8 de noviembre de 2006-, concurrian ni en los padres y suegros de los ahora demandantes, ni en concreto en estas mismas personas, las exigencias que de orden temporal, han de ser observadas, para la operatividad de la usucapión extraordinaria es decir el plazo de cuarenta años. Si bien, tal argumentación, lo es a efectos meramente dialécticos, porque como hemos argumentado, entendemos que en estas concretas circunstancias, ni la posesión de los pretendidos causantes, ni la de los afirmados causahabientes demandantes en este proceso, lo sea con las caracterizaciones propias, para habilitar la operatividad de la usucapión como titulo de adquisición del dominio. Ya que con relación a los dos "periodos posesorios", que se consideran, las mismas no lo son "en concepto de dueño".

El expresado pronunciamiento, determina, que hayamos de desestimar la demanda, principal, así como la formulada en vía reconvencional, por lo que atañe al ejercicio de las acciones declarativas de dominio que se formulan.

TERCERO.- Dedicaremos en presente fundamento, a la valoración de la declaración que se contiene en la sentencia de instancia, referente a que "ha prescrito el plazo para aceptar la herencia de D. Bienvenido por parte de Dª Patricia y de las dotaciones de bienes de la citada herencia y que ha prescrito también la acción de petición de herencia".

Ello se establece así, en la parte dispositiva de la resolución recurrida, con arreglo a lo argumentado en el fundamento de derecho noveno de la sentencia de instancia, que lo hemos aceptado.

Ciertamente, con arreglo a la Ley 324 del F . Nuevo, "la acción de petición de herencia prescribe a los 30 años", pero ha de considerarse, que con arreglo al articulo 1969 del C. Civil , el inicio del computo del plazo de prescripción extintiva, se determina en coincidencia con "el día en que se pudo ejercitar la acción".

Como se recuerda, en la sentencia de la Sala de Civil y Penal del T.S.J. de Navarra de 14 de junio de 2009 , el plazo prescriptito de 30 años fijado por las Leyes 38.1 y 324 del F. Nuevo, para la acción de petición de herencia, ha suscitado dudas y vacilaciones en cuanto a su determinación. Pero ha de subrayarse, que la acción de petición de herencia es el vehículo procesal reservado al heredero testamentario, legal o contractual para obtener, en su calidad de tal y a virtud del derecho que dicho titular confiere la posesión de los bienes de la herencia ilegítimamente retenida por otro que niega, desconocido cuestiona su derecho hereditario. De modo que el nacimiento de la acción y en consecuencia su posible ejercicio presupone: a) que el heredero pueda recabar legítimamente para sí, o la comunidad de que forma parte la posesión de los bienes hereditarios, y b) que el derecho a obtener su posesión se haya visto lesionado por un tercero que exteriorizando su intención de haberlos como propios, adoptó un comportamiento excluyente de aquél.

Y debe recordarse, que ni los actores, ni ninguno de los integrantes de la parte demandada, ejercitan, ni en este proceso, ni que se sepa en otro, la acción de petición de herencia. Simplemente, se ha verificado, el otorgamiento, de 6 de junio de 2006, en conexidad, es decir desenvolviendo la voluntad sucesoria, instrumentada en el otorgamiento de 16 de mayo de 1917. Y frente a ello, primero la parte actora, y luego las codemandadas/reconvinientes, ejercitan una acción declarativa de dominio, con respecto a las fincas litigiosas en cuestión. A la par, que la de pretensión de declaración de ineficacia, el otorgamiento de 6 de junio de 2006.

Será precisamente, a partir del otorgamiento de la escritura de 6 de junio de 2006, cuando, la heredera instituida, y las personas atributarias de dotaciones, podrán ejercitar en su caso las pertinentes acciones de petición de herencia.

Por tanto, ha de estimarse en este sentido del recurso, para establecer un pronunciamiento absolutorio frente a la demanda, en lo que atañe al pronunciamiento que hemos examinado en el presente fundamento.

CUARTO.- En el pronunciamiento cuarto de la sentencia de instancia, en relación con lo argumentado asimismo en el fundamento de derecho noveno, se declara la invalidez de la escritura de fecha 6 de junio de 2006, como ya hemos indicado en el fundamento de derecho primero "precisamente por la razón de que los bienes a los que hace referencia han sido usucapidos por los actores".

Nos atenemos a cuanto hemos argumentado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

Pero también, en la expresada parte de la sentencia de instancia, se alude como razón para declarar la invalidez de la escritura, a la prescripción de acciones, para aceptar la herencia de D. Bienvenido , así como la de petición de herencia. Y asimismo "se añade", que "asiste también la razón a la parte actora en cuanto a la alegación de incompatibilidad que supone el hecho de que el pariente mayor, elegido por la vía paterna D. Ángel Jesús , sea padre del letrado promotor del expediente hereditario...". Para concluirse, que asiste también la razón a la parte actora al afirmar que el contenido de la escritura de nombramiento de heredero y señalamiento de dotaciones supone una quiebra en principio del Derecho Navarro del mantenimiento del patrimonio familiar y de unidad de la casa, principio que quedaría vulnerado según los términos de la escritura".

No podemos aceptar, las expresadas consideraciones, que conducen a la declaración de la nulidad del otorgamiento en cuestión.

Consta en autos, las comunicaciones previas, existentes entre las partes, y a ellas nos remitimos.

Por lo que respecta a los parientes mayores, intervinientes en el otorgamiento Sr. Ángel Jesús Doña. Rosario , su designación es perfectamente acorde, con las prevenciones contenidas en la Ley 138 del F . Nuevo, y las establecidas "ad hoc", en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 16 de mayo de 1917. Además, de que el notario autorizante de la escritura de 6 de junio de 2006, realizó, como consta, en el folio 2, el juicio de capacidad para el otorgamiento, con un carácter favorable, valoración que se extendió, a todas las personas que intervienen como comparecientes, en el otorgamiento en cuestión.

Por lo que atañe, al Sr. Agapito , nos remitimos, al desenvolvimiento de su interrogatorio en el acto de juicio celebrado con fecha 2 de julio de 2007. Ningún atisbo, hallamos, en su manifestación, en condiciones de plena contradicción, que permita entender, que exista "interés personal directo", o "enemistad manifiesta", con alguna de las personas que pudieran resultar afectadas por el otorgamiento en el que intervino como "pariente mayor", a los efectos de la previsión normativa contenida en el inciso final del primer párrafo de la Ley 143 del F . Nuevo.

Además, señalaremos, que los ahora demandantes, conocían a través de la comunicaciones "extrajudiciales", precedentes a la interposición de la demanda iniciadora de este juicio, la concreta identidad de los dos parientes mayores, pudiendo haber ejercitado, pertinentemente su facultad de recusación.

Y cabe recordar, que con arreglo a la Ley 147 del F . Nuevo, "el acuerdo de los parientes mayores solo podrá ser impugnado ante los Tribunales si se hubiera dictado con dolo, fraude, o incurriere en infracción de costumbre o Ley".

Para nada se ha mantenido, por la parte actora, ni por la demandante en reconvención, que el acuerdo se hubiere dictado, en la forma de anómalo, cuando no ilícito desde el punto de vista civil, ejercicio de las facultades confiadas a los "parientes mayores", concretadas en la actuación dolosa o en fraude de Ley.

Además ha de recordarse, que con arreglo a la Ley 144 del F . Nuevo, el único condicionamiento, para configurar el "acuerdo", de los "parientes mayores", es la referencia a lo dispuesto por los testadores, y así cabe recordar, que con arreglo a la condición cuarta, de la escritura de 16 de mayo de 1917, en su párrafo segundo, se dispuso, por los otorgantes "y si D. Bienvenido y su esposa Dª Marí Trini fallezcan sin hacer nombramiento de sucesor y señalamiento de dotes y legítimas entre sus hijos, tendrá facultad para realizar estos actos dos parientes mas próximos que residan en esta provincia, uno de la línea paterna y otro de la materna de los mismos hijos, con un tercero sea o no pariente, que dichos parientes designaran en caso discordaren".

Estableciéndose, en la primera parte, de la expresada condición cuarta "que uno de los hijos del matrimonio de D. Bienvenido y Dª Marí Trini ha de suceder en los bienes donados a aquél y en la dotación de la desposada Dª Marí Trini , pero con facultad en los padres y por falta de uno del sobreviviente, de nombrar sucesor al hijo o hija que mejor les pareciere y de señalar dotaciones ilegitimas a los demás, con igualdad o desigualdad, según su voluntad".

Y esto, es precisamente, lo que hicieron los parientes mayores, instituyendo y nombrando por única y universal heredera, de los cónyuges D. Bienvenido y Dª Marí Trini , a su hija Dª Patricia . Y "en uso de las facultades que les competen a tenor del condicionado establecido en escritura de capitulaciones matrimoniales":

A) Hacen entrega a la otra hija de los causantes, Dª Bibiana , que acepta por medio de su representante en concepto de dotación y pago de legitimas paterna y materna, de una tercera parte indivisa de todas y cada una de las fincas descritas en el expositivo cuarto de la escritura.

B) Y señalan y entregan a Dª Apolonia , Dª Camila , D. Daniel , D. Amadeo , D. Isidro , D. Fermín y D. Rubén , hijos de otra de las hijas de aquellos, concretamente la finada Dª María Antonieta , y a Dª Micaela , nieta de esta última (hija de la finada), hija de la misma Dª Nuria ), en concepto de dotación y pago de legitimas paterna y materna, por octavas e iguales partes indivisas, la otra tercera parte indivisa de todas y cada una de las fincas descritas en el expositivo cuarto de esta escritura.

Tal y como se puede leer, en el otorgamiento segundo de la escritura de 6 de junio de 2006.

En consecuencia, el dato, referente a que se hayan hecho tres lotes iguales, dos para cada una de las hijas vivas de D. Bienvenido y de Dª Marí Trini y el tercero, para los descendientes de Dª María Antonieta , a nuestro parecer, no quiebra, tal y como se considera, en nuestra consideración sin fundamento atendible en la sentencia de instancia, "el mantenimiento del patrimonio familiar y el principio de la unidad de la casa".

Y no puede olvidarse, que al menos dos de las personas, a las que se atribuyen dotaciones, en el tercio correspondientes a los descendientes de Dª María Antonieta , aceptaron las mismas, en concreto el codemandado Sr. Amadeo , y la Sra. Micaela , hija del codemandante/reconvenido, Sr. Mauricio , quien explicó su postura, en su interrogatorio durante el acto de juicio. Y además, tampoco puede desdeñarse, el dato, de que Dª Bibiana , arreglo al otorgamiento de fecha 15 de diciembre de 2006, -veanse los folios 348 a 352 de las actuaciones-, renunció a la dotación de la tercera parte indivisa de las fincas descritas en al escritura de 6 de junio de 2006, para atribuir Dª Bibiana una mitad a favor de su hermana Dª Patricia y la otra mitad a favor de sus sobrinos D. Amadeo y D. Rubén y Dª Micaela , explicando la atribuyente que las indicadas personas atributivas son los únicos que han aceptado su parte.

En consecuencia, con arreglo a lo razonado, ha de revocarse la sentencia de instancia igualmente, en el pronunciamiento que ha sido impugnado, por la parte demandada, constituida, por Dª Patricia y D. Amadeo .

QUINTO.- Por lo que atañe a la pretensión deducida en vía reconvencional, con arreglo a lo que precedentemente hemos razonado, en los anteriores fundamentos segundo a cuarto, tan solo podemos establecer, que la misma ha de ser desestimada en su integridad. Y ello es así, porque en virtud de lo que hemos argumentado, resulta suficientemente demostrado, en el ámbito del razonamiento fáctico y juridico que antes hemos desarrollado que el Sr. Arsenio , no pudo adquirir, por prescripción adquisitiva, los inmuebles que se reseñan, en los otorgamientos ya de reiterada consideración en esta sentencia.

De este modo, ha de desestimarse, el recurso formulado, por las codemandadas/reconvinientes, Sras. Apolonia y Camila .

SEXTO.- La presente sentencia, comporta que se desestime en su integridad la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, así como la formulada en vía reconvencional, con el pronunciamiento referente a las costas causadas en la instancia que la presente resolución conlleva, con arreglo al nº 1 del art. 394 de la LEC .

Igualmente, nuestra decisión, determina que se estime el recurso planteado por la Sra. Patricia y el Sr. Amadeo , y que se desestime el sostenido, por las Sras. Apolonia y Camila , con el pronunciamiento en materia de costas tal decisión comporta en base a los establecido respectivamente en los números 2 y 1 del articulo 398 de la LEC .

Fallo

ESTIMANDO, el recurso de apelación, en definitiva interpuesto, por el procurador Sr. Ortega, en representación de Dª Patricia y D. Amadeo , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad en autos de Juicio Ordinario 1127/2006, con fecha 19 de diciembre de 2007. DESESTIMANDO, el recurso interpuesto, por el procurador Sr. Leache, en representación de Dª Apolonia y Dª Camila , frente a igual sentencia:

A.- DEBEMOS ABSOLVER, a los demandados D. Ángel Jesús , Dª Rosario , Dª Patricia , Dª Bibiana , Dª Apolonia , Dª Camila , D. Daniel , D. Amadeo , D. Isidro , D. Rubén , y Dª Micaela , de la demanda frente a ellos formulada, por D. Fermín y D. Mauricio .

Imponiendo a los demandantes, las costas de la instancia, vinculadas con su demanda que es desestimada.

B.- DEBEMOS ABSOLVER, a las personas que se acaban de expresar, así como Don. Fermín y Don. Mauricio , de la demanda reconvencional, frente a todos ellos formulada, por Dª Apolonia y Dª Camila , imponiendo a las expresadas demandadas/reconvinientes, las costas procesales de la instancia, vinculadas a su reconvención, que es desestimada.

Sin que proceda verificar especial imposición de las costas causadas en la presente apelación, en relación con el recurso en definitiva interpuesto por la representación procesal de Dª Patricia y D. Amadeo .

Imponiendo, a Dª Apolonia y Dª Camila las costas relacionadas con su recurso, que es desestimado.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.