Sentencia Civil Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 359/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 359/2010

Autos no 691/2009

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a siete de febrero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dona Amalia , contra la sentencia dictada en los autos no 691/2009, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por don Iván , representado por el Procurador don Antonio García Cami y asistido por el Letrado dona Eloísa Merino Morillas contra dona Amalia , representada por el Procurador dona Yolanda Morales García y asistida por el Letrado dona Soledad Adrover Morales, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el tres de febrero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. García Cami, en nombre y representación de Iván , contra Amalia , acordando las siguientes medidas

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor habida de la unión al progenitor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se fija el régimen de visitas previsto en el fundamento Jurídico Primero de la presente resolución

3.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 200 € a ingresar en la cuenta corriente que designe el padre, en los cinco primeros días de cada mes y revisables anualmente conforme al IPC, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el primer motivo del recurso interpuesto por la demandada, el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la custodia de la hija menor de los litigantes, que es atribuida al padre demandante por dicha resolución, cuestión respecto de la que es de significar, en primer lugar, que tanto la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial, como el cambio de custodia si fuera procedente, es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, y también debe decirse, a propósito de la idoneidad que al recurrente aduce para negarla al otro progenitor, que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, no implica que el no favorecido por la decisión carezca en absoluto de aptitud o idoneidad para asumir la custodia, como tampoco si fuera procedente el cambio de custodia; siendo de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad -art. 14 CE-, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998 , entre otras), habiendo senalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

SEGUNDO.- En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio del hijo conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida se basa en que la menor ha permanecido en el domicilio familiar en companía del padre debido a que la madre abandonó el domicilio, y que durante este tiempo el demandado ha sabido atender a la menor en todas sus necesidades, procurándole todos lo cuidados propios, como acredita el informe del Servicio de Atención Social del Ayuntamiento, y que la madre no ha tenido contacto desde entonces con la hija, hasta el punto de que en la guardería a la que va la nina no conocen a la madre, lo que conduce a la procedencia de que la custodia sea atribuida al padre pues no existe razón alguna que evidencie la mejor aptitud de la madre, incluso con independencia en este caso de las causas o los motivos por los que la recurrente abandonó el domicilio familiar, debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de la menor ha de prevalecer en todo caso.

Precisamente en contra de lo que alega la recurrente, con independencia de las causas de la ruptura, es de relevancia principal, como viene reiterando esta Sala, el hecho de que la menor se encuentre conviviendo con el padre desde la ruptura, criterio que conduce al criterio preferente del beneficio del hijo, porque es máxima de experiencia la que los cambios son traumáticos en la menor edad, pues la experiencia de los tribunales, y el reiterado criterio de los psicólogos que informan en estas materias, aparte del sentido común, nos dice que debe propiciarse la adecuada y estable relación de los menores con su propio entorno así como la regular dedicación a las tareas escolares.

Por otra parte, tampoco se ha acreditado con el rigor necesario que el padre no esté capacitado para desarrollar un correcto cuidado y atención de la hija hasta el punto de que haga improcedente la atribución de la custodia, al margen de las discordias de pareja de los progenitores, pues la sentencia recurrida tiene en cuenta también resultado del interrogatorio y debe ponerse de relieve al respecto la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, que coincide en cuanto al acuerdo con lo que la hija de mayor edad declaró en las diligencias urgentes sustanciadas en el Juzgado, y además la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación (arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración (arts. 316, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), sin que quepa sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15-4-2003 , 21-7-2006 y 9-3-2007 , entre las más recientes), siendo así que ni puede predicarse en este caso falta de lógica ni que se contraríen los criterios expuestos.

Ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, por lo que no se encuentran motivos sólidos para revocar la atribución efectuada por la sentencia recurrida.

TERCERO.- En relación con el motivo de recurso que se refiere al régimen de visitas por considerarlo exiguo, y siguiendo con la pertinencia de los criterios antes expuestos, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, y aun siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos, ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al régimen establecido en la sentencia recurrida, por lo que por ahora, aparte del efecto que se produzca por el transcurso del tiempo en esta medida de desarrollo naturalmente dinámico respecto de la situación contemplada en la sentencia, la medida en este caso, suficientemente amplia, resulta prudente para conseguir el restablecimiento de la relación con la madre, y adecuada a la ponderación de la circunstancias, por lo que no se encuentran motivos relevantes para revocar la sentencia apelada en este particular.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que pueden suscitar, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Amalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos no 691/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.