Sentencia Civil Nº 36/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 42/2011

SENTENCIA Nº 36

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 21 de julio de 2011.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 42/2011 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 1004/08 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento ordinario núm. 17/03 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Igualada. El Sr. Eladio ha interpuesto sendos recursos representado por el Procurador Sr. José Castro Carnero y defendido por el Letrado Sr. Pablo Cristóbal González. El Sr. Isidro , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representado por el Procurador Sr. Francesc Ruiz Castel y defendido por la Letrado Sra. Amparo Martí Gimeno.

Antecedentes

Primero.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Mercè Molas Soler, actuó en nombre y representación Don. Eladio y de la Sra. Salome , formulando demanda de juicio ordinario núm. 17/03 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Igualada. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2008 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eladio y Dª Salome contra D. Víctor , D. Isidro y Dª Delfina debiendo declarar la inexistencia de servidumbre relativa a la invasión del espacio aéreo el pasaje que forma parte de la finca propiedad de los actores por una línea eléctrica colocada por los demandados para uso privado, concediéndoles el plazo de dos meses para eliminar el tenido eléctrico que invade la finca vecina. Respecto del resto de pedimentos de la parte actora es procedente absolver a los demandados. No se hace expresa imposición en costas.

Que estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Isidro contra D. Eladio Y Dª Salome , debiendo imponer a éstos la obligación de tener limpio el pasaje de la CALLE000 nº NUM000 . Respecto del resto de pedimentos se absuelve al Sr. Eladio y a la Sra. Salome . No se hace expresa imposición en costas".

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 15 de marzo de 2010 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Salome y D. Eladio , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2.008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Igualada , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes".

Tercero.- Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. José Castro Carnero en nombre y representación Don. Eladio , interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que por auto de esta Sala, de fecha 11 de abril de 2011 , se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 23 de mayo de 2011 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 4 de julio de 2011.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en segunda instancia que confirma la de primera instancia, se alza la parte actora que interpone contra la misma recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición final 16ª de la LEC 1/2000, la Sala examinará en primera lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y resolverá después en base a lo que hubiese sido alegado como fundamento del recurso de casación.

El procedimiento se sustanció por los trámites del juicio ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre, habiendo sido admitido el recurso de casación por la vía del interés casacional.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal.

Cabe recordar que los únicos motivos del recurso extraordinario admitidos por esta Sala al resolver el recurso de queja planteado contra la inadmisión del recurso interpuesto por la defensa de los actores, se refieren a la presunta infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 218, 2 de la LEC en orden a la valoración de la prueba pericial respecto de una de las ventanas existentes en la pared y la preexistencia de los desagües a los que se refiere el nº 2 del motivo tercero del escrito de preparación del recurso y el motivo cuarto de dicho escrito, formulado al amparo del artículo 469,1, 4 de la LEC por denegación en la segunda instancia de la práctica de la prueba testifical en su día admitida y no practicada en la primera.

Por razones lógico-jurídicas resolveremos en primer lugar el segundo motivo del recurso extraordinario cuya estimación produciría efectos anulatorios de la sentencia de segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el articulo 469,1,3º de la LEC en relación con el art. 24 de la CE .

La parte actora solicitó en primera instancia la práctica de la prueba testifical del Sr. Geronimo firmante del documento nº 1 de los aportados por los demandados junto con el escrito de contestación a la demanda. Dicha prueba fue admitida, no constando en las actuaciones si el testigo fue citado. Lo cierto es que no compareció dejando la parte actora a criterio de su SSª si debía ser citado como diligencia final. La juzgadora de primera instancia no lo estimó necesario puesto que no acordó diligencia de prueba final alguna, dictando sentencia en fecha 18 de julio de 2008 .

Recurrida la sentencia en apelación, la parte actora solicitó que dicha diligencia fuese practicada en segunda instancia, lo que fue denegado por la Audiencia en Auto de fecha 27 de julio de 2009 a cuyo tenor: "La práctica de la prueba en la alzada tiene también en la nueva Ley 1(2000 carácter excepcional y limitado por lo que no teniendo la propuesta estructura suficiente a la práctica procede acordar como se dirá en la parte dispositiva". Dicha resolución fue confirmada por los mismos fundamentos en Auto de 19 de julio de 2010.

Afirma la recurrente, en el escrito formalizando el recurso extraordinario, que dicha prueba es esencial "al tratarse precisamente del otorgante del documento numero 1 de la contestación a la demanda". Pese a la parquedad de la motivación contenida en los Autos de la Audiencia de fecha 26 de abril de 2010 y 19 de julio de 2010 el motivo del recurso extraordinario debe ser rechazado por la Sala.

En primer lugar, por cuanto fue el propio recurrente el que se sometió al criterio del Juzgado en orden a la efectiva práctica de la prueba.

Pero es que, aunque así no fuera, cabe recordar que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS Sala Primera de 5-1-2006 , para que la no práctica de una prueba admitida tenga trascendencia anulatoria de las actuaciones es preciso que la omisión de dicha prueba produzca efectiva indefensión a la parte en ella interesada, cuya indefensión ha de ser material -real o efectiva-, y no meramente formal; sin que quepa apreciar tal efecto negativo para el derecho constitucional (art. 24.2 ) a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa cuando la prueba de que se trata,.... no tiene influencia decisiva para el fallo, es decir, que carece del vigor potencial de cambiar el sentido del mismo ( SSTC, entre otras, 70/2.002, 3 abril ; 147/2.002, 15 julio ; 31/2.004, 14 enero ; 52/2.004, 13 abril ; 159/2.004, 4 octubre ; y 165/2.004, 4 octubre ); lo que, por lo demás, requiere, -sin que se haya hecho en el motivo-, que se argumente de modo convincente ( SSTC 1 / 2.004, 14 enero y 130/2.005 , 23 mayo, entre otras ).

Por su parte la STS de la misma Sala de 31-12-2010 recuerda, en igual sentido, la necesidad de que el recurrente ponga de relieve y demuestre que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido influencia decisiva en la resolución del pleito, de tal modo que de haberse realizado, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta ( SSTS, entre otras, de 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , 15 de diciembre de 2002 ). Afirma la sentencia que la doctrina del Tribunal Constitucional también insiste en que la prueba habrá de ser decisiva en términos de defensa ( SSTC 70/2002, de 3 de abril ; 9/2003, de 20 de enero ; 1/2004, de 14 de enero ; 3/2004, de 14 de enero , entre otras), y en la necesidad de que el solicitante de la prueba demuestre su pertinencia, que es la relación entre los hechos que se quisieron y no pudieron probar y las pruebas no admitidas y no practicadas ( SSTC 26/2000, de 21 de enero , 131/2003, de 30 de junio y 133/2003, de 30 de junio ), argumentando de modo convincente que, de haberse practicado la prueba omitida, la resolución final del proceso le pudo haber sido favorable ( SSTC 131/2003, de 30 de junio y 3/2004, de 14 de enero ).

Pues bien, ello sentado, es claro que el recurrente no ha puesto de relieve en el recurso cual sería la trascendencia de la prueba omitida toda vez que únicamente señala que es esencial en cuanto que el testigo es otorgante de un documento, el nº 1 del escrito de contestación a la demanda de fecha 13 de abril de 1968, que precisamente no ha sido impugnado por ninguna de las partes con lo que su adveración resulta irrelevante, atendido que actores y demandados se conforman y dan por bueno su contenido. El motivo, consecuentemente, se desestima.

TERCERO.- El primer motivo del recurso extraordinario hace alusión a la valoración de la prueba pericial realizada por el Juzgado de instancia y por la Sala de apelación que asume su contenido.

En orden a este extremo procede que recordemos que no existe en la LEC 1/2000 una vía de acceso al recurso extraordinario que permita a la Sala de casación entrar en la valoración de las pruebas realizadas ante los órganos de instancia.

Es jurisprudencia reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la denuncia de error probatorio mediante el recurso extraordinario por infracción procesal ha de hacerse por la vía del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , alegando error patente o notorio y citando como infringido el art. 24 de la Constitución, pero en ningún caso pretendiendo una nueva valoración conjunta de la prueba que no se corresponde con el carácter extraordinario de este recurso ( SSTS 22-4-09 , 30-9-09 , 30-10-09 , 15-1-10 y 15-4-10 , entre otras).

Resume la doctrina del Tribunal Supremo, el Auto de la Sala 1ª de 22-3-2011 (Ponente Sr. Gimeno Bayon), al recordar que en las sentencias de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), y de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), se proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo;... A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC ."

Sin embargo, como quiera que en el recurso se aduce la infracción del artículo 24 de la CE , deberemos analizar si puede estimarse que los elementos tenidos en cuenta por la Sala de apelación conforman un error notorio, grosero o absurdo derivado de la arbitraria valoración de la prueba pericial a la que se refiere el recurrente en el escrito de preparación del recurso.

En dicho escrito se alude a una de las ventadas abiertas en la pared de los demandados que da al pasillo propiedad de los actores ya los desagües de la finca de los demandados.

En relación con el primer extremo, referido, como se ha dicho, a la existencia de una cuarta ventana, distinta de aquellas tres que ya se reconocieron en el documento de fecha 13-4-1968, conforme al cual quedó constituida servidumbre de luces y vistas a través de ellas en el momento en que el propietario común de la finca hoy de los demandados y del pasillo propiedad de los actores vendió dicho pasillo al Sr. Eladio , es clara la procedencia del recurso, sin perjuicio de que finalmente resulte intrascendente, según se argumentará al resolver el recurso de casación.

En efecto, la cuarta ventana, situada en la parte superior de la pared, no es originaria de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Odena según se advierte, tanto del documento indubitado antes citado -f. 63 de los autos- que solo habla de tres, como del dictamen pericial obrante al folio 218 (extremo 5º), ratificado en el acto del juicio. En el mismo dice claramente el perito (sin perjuicio de constatar la antigüedad que tienen todas las ventanas), que tres son las originales de la construcción y la cuarta es seguramente posterior, aunque no se puede saber cuándo se pudo ejecutar. La afirmación de la Sentencia de segunda instancia relativa a que las cuatro ventanas son de origen, no puede sostenerse, por lo dicho, ni de la prueba pericial ni de la documental no impugnada.

Por el contrario, no cabe modificar el factum de la Sentencia en relación con los desagües de la finca propiedad de los demandados. Sostiene la Sentencia recurrida que desde el inicio el desagüe de aguas limpias y sucias de la finca sita de la CALLE000 NUM000 se realiza a través de dos conductos, uno existente en el fondo del pasillo y otro situado en la pared exterior de la finca citada que conectan con una tubería existente en el subsuelo del pasillo. Dicho pasillo junto con un terreno y una construcción fue vendido a los actores en el año 1968 por el Sr. Juan Pedro a la sazón propietario del terreno y del pasillo citado.

Las sentencias de instancia llegan a esta conclusión, no solo valorando la prueba testifical Don. Casimiro y las declaraciones de las partes, sino también de la prueba pericial judicial practicada en la litis, indicativa de que, con independencia de que el material de los bajantes y conexiones no fuese antiguo (el propio demandado y el testigo Sr. Casimiro dicen que cambiaron los materiales porque los preexistentes estaban en mal estado), desde siempre los desagües de la finca de la CALLE000 NUM000 se conectan a la alcantarilla por dicho pasillo.

Recordar en este sentido la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que por conocida exime de toda cita, expresiva de que no es posible convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razón por la cual, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

El recurrente pretende, en suma, que la Sala de casación no de credibilidad al testigo por detalles irrelevantes de su declaración o se valore la prueba pericial de otro modo, lo que no resulta posible al no advertirse arbitrariedad o irracionalidad alguna en la interpretación de la Sala ni en la del Juzgado al efecto. La arbitrariedad la funda el recurrente en el hecho de que el perito no hizo catas en un cajón situado dentro de la finca de los demandados para saber si era por allí por donde discurrían los antiguos desagües, lo cual es cierto, como también lo es que el perito afirmó que desde siempre se han vertido las aguas de la finca de la CALLE000 NUM000 por el pasillo, lo cual no parece sorprendente si se tiene en cuenta que tanto la finca de los demandados como el pasillo eran entonces del mismo dueño, amén de que en el propio terreno vendido por Don. Juan Pedro al Sr. Eladio existía ya en el año 1968 una construcción (doc. 1).

El principio de inmediación es fundamental en esta clase de procedimientos en los que, ante una controversia, las circunstancias fácticas de las fincas deben ser aclaradas a los Tribunales. Toda la prueba se realizó en presencia de la Juez de instancia, la cual por oír a las partes, testigos y peritos es quien se halla en mejores condiciones para apreciar y valorar sus declaraciones en la medida en que, además, fueron acompañadas de exhibiciones de planos y fotografías cuya diferente apreciación resulta, por ello, prácticamente imposible para quien no estuvo presente en aquel acto. En definitiva, no existe arbitrariedad alguna en la valoración de dicha prueba por los órganos de instancia. Lo mismo cabe decir de la conexión de los desagües a la cloaca o tubería existente en el pasillo.

En lo que atañe a la existencia de tubos de plástico de agua corriente, anulados ya por el demandado, aunque no retirados del pasillo referido, únicamente decir que ninguna de las sentencias de instancia dice que fuesen originales de la finca sino que la de primera instancia -la de segunda nada dice al respecto- afirma que ya estaban cuando el demandado compró la finca, siendo la fecha de la compra el año 2002.

Por lo todo lo expuesto procede estimar en parte el recurso extraordinario por infracción procesal.

CUARTO.- Recurso de casación.

En la demanda inicial del procedimiento presentada en enero de 2003 los actores Sres. Eladio y Salome ejercitaban la acción negatoria de servidumbre sobre la base del artículo 2,1 de la Llei 13/1990 de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge.

Los actores afirmaban ser dueños por justo título y libre de toda carga del pasillo de un metro de ancho que da a la CALLE000 de Odena, sobre el cual los demandados actuales, propietarios de la finca colindante sita en la CALLE000 NUM000 , habrían abierto cuatro ventanas, pasado tubos de agua y electricidad y conectado desagües en la tubería subterránea existente en el mismo, adosando las canalizaciones a la parte exterior de la pared del inmueble con invasión del vuelo del pasaje. Los demandados se opusieron a la demanda alegando, en primer lugar, ostentar titulo legítimo respecto de tres de las ventanas que daban al pasillo de los actores en virtud del documento de fecha 13-4-1968, en el cual, al vender su causante el pasillo y un terreno colindante al Sr. Eladio , éste se había comprometido a respetar las tres ventanas que daban al pasillo. Respecto de la cuarta afirmó haberla abierto el propio vendedor más tarde con la tolerancia del Sr. Eladio .

En relación con los desagües y la conexión con la tubería existente en el pasaje decían que también estaban realizados desde que Don. Juan Pedro construyó su casa en el año 1965 en la medida en que casa y pasillo eran de su propiedad, aduciendo que la acción estaba prescrita pues desde el año 1968 en que compró el Sr. Eladio hasta el año 1999 en que denunció la existencia de las conexiones al Ayuntamiento de Odena habían transcurrido 31 años. Negó igualmente haber instalado los tubos de plástico de agua y que existiese la línea eléctrica a la que se refería la demanda. Invocó la prescripción extintiva de la acción al haber transcurrido más de 5 años a los que se refería el art. 2,5 de la Ley 13/1990 y alegó, en cualquier caso, la servidumbre del padre de familia.

Los actores, posteriormente, admitieron que los demandados contaban con título para tres ventanas, ciñendo su reclamación a la cuarta ventana y al resto de tuberías y conexiones.

La sentencia de primera instancia después de dar por probado que las perturbaciones relacionadas en la demanda -salvo la conducción eléctrica- eran anteriores al año 1999 (en concreto las cuatro ventanas desde prácticamente los orígenes de la finca de los demandados, los desagües y la conexión a la tubería del pasillo desde la construcción de la finca hoy de los demandados y los conductos de agua, sin precisar, pero anteriores a la ocupación de la finca por los demandados) declaró prescrita la acción en aplicación del artículo 2,5 de la Lley 13/1990 conforme al cual la acción negatoria prescribe a los cinco años, contados a partir de que el propietario tenga conocimiento de la perturbación ilegítima.

Acordó, no obstante, estimar en parte la demanda respecto de la línea eléctrica así como en parte también la reconvención interpuesta por los demandados para que se procediese a limpiar el pasillo.

Lo mismo hizo la Sentencia de segunda instancia tras dictaminar que conforme a su criterio y al de otras Secciones y Audiencias Provinciales catalanas, el plazo de prescripción de la acción negatoria de servidumbres era el de 5 años a contar desde que se tuvo conocimiento de la perturbación de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.5 de la Ley 13/1990 antes citado.

Contra dicho pronunciamiento se articula el recurso de casación que presenta la parte actora citando como infringidos dicho artículo en relación con el art. 11 de la propia Ley así como el art. 7.4 de la Ley 22/2001 de 31 de diciembre , reguladora de los derechos de superficie, servidumbres y adquisiciones voluntarias o preferentes. La vía de acceso al recurso sería el interés casacional en la medida en que la Sentencia de la Audiencia vulneraría la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña expuesta en las Sentencias de 16-9-2002 y de 14-10-2002 conforme a las cuales la acción negatoria de servidumbre prescribía, en su caso, en el plazo de 30 años.

QUINTO.- Para resolver adecuadamente la cuestión debatida deben distinguirse los diferentes tipos de servidumbre a las que se refiere la acción negatoria entablada pues no todas han tenido el mismo régimen jurídico en el derecho civil de Cataluña, sin olvidar las diferentes etapas que ha vivido la regulación de las servidumbres desde la Compilación del Derecho Civil de Cataluña de 21-71960 (CDCC) bajo cuya vigencia empiezan algunas de las actuaciones objeto del litigio.

Ante todo hay que significar ya que la Sentencia de apelación olvida la doctrina legal de esta Sala en orden a la interpretación del artículo 2,5 de la Llei 13/1990 de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge, en este punto en vigor cuando se presentó la demanda.

Si bien dicho artículo disponía que la acción negatoria prescribía a los 5 años, tanto la sentencia del TSJC de 16-9-2002 como la posterior de 14-10-2002 terminaron por establecer que el plazo de la prescripción extintiva de la acción negatoria debía coincidir con el de la prescripción adquisitiva o usucapión de los derechos reales en bienes inmuebles, y con el plazo de la acción confesoria, en ambos casos, en aquel momento, de 30 años ex art, 5,3, 11 LANISRV (después art. 18,3 de la ley 22/2001 ) y artículos 342 y 344 de la CDCC (la primera Llei del CCCat no entró en vigor en este punto hasta el día 1-1-2004).

Y es que en efecto, si como expusimos en la STSJC de 17-9-2009, la usucapión y la prescripción extintiva de las acciones son dos instituciones dogmáticamente distinguibles, puesto que la usucapión intenta convertir un poseedor que se ha mantenido largamente e ininterrumpidamente en la posesión en titular del derecho poseído, mientras que la prescripción produce la extinción de las acciones por la falta prolongada de ejercicio, en cuanto al dominio y a los derechos reales limitativos, las dos instituciones están muy ligadas en la medida que la adquisición del dominio o del derecho real por una persona comporta la extinción o pérdida del derecho para la otra.

Así, la adquisición por usucapión de un derecho in re aliena comporta necesariamente la pérdida de las facultades que el antiguo propietario de la cosa tenía para defender la libertad de ésta, de forma que la usucapión del derecho real coincide con la prescripción extintiva de la acción negatoria.

A la vez, buena parte de la doctrina defiende la de idea que sin prescripción adquisitiva del derecho no puede haber prescripción extintiva de la acción para hacerlo valer, puesto que existen todo tipo de dificultades, jurídicas y prácticas, para sostener lo contrario.

La idea anterior -relación directa entre la prescripción extintiva y adquisitiva- es la que late también en les sentencias de casación de esta Sala que el recurrente cita como infringidas por la Sentencia de la Audiencia.

Así en la Sentencia del TSJC de 16 de setiembre de 2002 , se declaró no prescrita la acción negatoria entablada con los argumentos siguientes contenidos en sus fundamentos quinto y sexto:

"c) Per últim interessa posar de relleu que fins i tot si s'admet que escau en aquest cas l'exercici de l'acció negatòria de servitud d'acord amb la seva regulació a la Llei catalana 13/1990, han d'entendre que l'acció no havia prescrit. Això suposa enfrontar-se a un problema delicat, que es deriva de la manca de concordança entre l'article 2.5 de la llei esmentada o l'article 11 de la mateixa llei, ja que segons aquest darrer les servituds es poden adquirir per usucapió mitjançant la possessió pública, pacífica i ininterrompuda, en concepte de titular del dret de servitud, per un període de trenta anys; mentre que el primer dels articles esmentats estableix que l'acció negatòria prescriu als cinc anys, prevenció que determina la inconseqüència que quan un tercer exercita un dret real de servitud, sense ésser titular d'aquest dret, el propietari de la finca gravada sols pot posar fi a la pertorbació del seu dret de propietat si exercita l'acció negatòria dins del termini de cinc anys i que passat aquest termini, si exercitar l'acció negatòria de servitud, el defenent pot frustrar-la si al·lega la prescripció extintiva de l'acció. Fet que comportarà que el propietari perjudicat no pot posar fi a la pertorbació jurídica del seu dret de propietat per haver prescrit l'acció negatòria i que la persona que sense títol s'atribueix en dret real de servitud, sols esdevindrà titular del dret real de servitud al cap de trenta anys, que és el termini establert pel legislador per tal d'usucapir aquest dret real limitat. Això vol dir, també, que durant un termini, que es pot perllongar durant vint-i-cinc anys, es produeix una situació d'interinitat ja que l'usucapient pot mantenir la seva situació possessòria en contra la voluntat del propietari afectat i davant d'aquesta situació, és correcte pensar que no ha estat voluntat del legislador legitimar una situació semblant, que tal vegada podria tenir un cert sentit si ens trobéssim davant d'una situació presidida per l'ambigüitat durant un període breu de temps, qualificatiu que evidentment no escau a un període de temps determinat entre els cinc i els trenta anys. Per aquest motiu sembla oportú considerar ara aquest problema amb una mínim de deteniment.

SISÈ.- Si ens atenem a una interpretació sistemàtica de la Llei 13/1990, s'observa inicialment que es regula l'acció negatòria en el seu Capítol II, que s'intitula "De l'acció negatòria i les immissions", mentre que el dret real de servitud es regula en el Capítol II de la mateixa llei, que porta per rúbrica "Servituds". D'aquesta sistemàtica se'n pot deduir que quan el seu article 2.5 estableix la prescripció de l'acció negatòria al cap de cinc anys, ho fa perquè contempla la categoria jurídica que regula el Capítol II de la Llei, és a dir les immissions, respecte a les quals es pot considerar correcte la posició que adopta el legislador por la via de la prescripció quinquennal. És cert que l'article 2.1 de la Llei esmentada permet exercir l'acció negatòria no sols quan el propietari sofreix una pertorbació material del seu dret, cas de les immissions, sinó també quan sofreix una pertorbació jurídica, com succeeix si un tercer s'irroga en dret real de servitud sobre la seva finca; però en aquest darrer cas l'aplicació de la prescripció dels cinc anys no té cap justificació, ja sigui en base a considerar que el legislador de l'any 1990 de forma impremeditada modifica el termini tradicional de prescripció de l'acció negatòria dels trenta anys segons l'"usatge omnes causae" i l'article 344 de la Compilació; o, també per la discordància, molt difícil de justificar, que suposa mantenir el termini dels trenta anys per a l'exercici de l'acció confessòria de servitud segons l'article 5.3 de la mateixa llei, especialment si no es perd de vista que l'acció confessòria i l'acció negatòria de servitud són la cara i el revers de la mateixa institució i que, per tant, la manca d'una posició concreta, segons la sistemàtica de la llei sobre la prescripció de l'acció negatòria en relació amb el dret real de servitud, aconsella omplir el buit legislatiu en base a una aplicació analògica de la norma més afí, que no és altra que el termini de prescripció que estableix la llei per a l'exercici de l'acció confessòria, avalada també pels precedents, especialment si no oblidem la importància fonamental que l'article 1.2 de la Compilació atribueix a l'element històric a l'hora d'interpretar i d'integrar el dret civil vigent.

Una altra consideració que cal fer, és que quan un tercer s'atribueix un dret real de servitud sobre finca aliena sense tenir-hi dret, als efectes de l'article 1.1 de la Llei 13/1990 ens trobem davant d'una pertorbació il·legítima del dret de propietat, il·legitimitat que sols desapareix quan el tercer esdevé titular del dret real de servitud via usucapió, que a la vegada comporta que el propietari de la finca, ara predi servent, hagi de suportar el gravàmen que representa la servitud. En base a aquesta consideració hem de contemplar ara el problema amb referència al supòsit d'exercici de l'acció negatòria de servitud en el termini que va després dels cinc anys de la pertorbació jurídica, i abans dels trenta anys necessaris per a usucapir el dret real de servitud. Segons l'article 344.2 de la Compilació prescriuen les accions i els drets i en relació amb el problema que ara ens ocupa, ens trobem davant la prescripció d'una acció, concretament l'acció negatòria. Per tant si l'acció negatòria en el cas de servitud s'exercita després dels cinc anys següents a la pertorbació del dret de propietat, es pot oposar amb èxit pel defenent l'excepció de prescripció, però sense oblidar que l'usucapient no és encara titular del dret real de servitud i, per tant, el propietari conserva en aquests moments el seu dret de propietat íntegre, que sols es veurà gravat des de la usucapió del dret real de servitud.

Aquest fet ens aboca a una situació que fins i tot es pot qualificar d'absurda, ja que el propietari segueix gaudint de les facultats íntegres que comporta el dret de propietat, però no es pot oposar eficaçment a una possessió il·legítima d'un dret real de servitud, que no es pot convertir en una "res nul·lius", ja que si no existeix o desapareix el dret real limitat, el dret de propietat absorbeix les facultats que integraven el dret real limitat i, per altra part, l'usucapient no pot adquirir per ocupació el dret real de servitud, ja que segons l'article 609.2 del Codi Civil sols es pot adquirir per ocupació el dret de propietat però no els drets reals limitats. Davant d'aquest fet una regla de bon sentit pot portar a la conclusió que si ha prescrit l'acció negatòria, però el propietari que podia exercir-la, encara és propietari lliure de la finca si bé pertorbat en la seva situació possessòria per la servitud que exercita de forma il·legítima l'usucapient, i des d'aquesta perspectiva exercir l'acció reivindicatòria segons l'article 348.2 del Codi Civil per obtenir la restitució de la possessió sense cap mena de gravàmen a favor de l'usucapient; possibilitat que hem d'entendre no obstaculitza l'article 2.4 de la Llei 13/1990 quan estableix que "l'acció negatòria és incompatible amb la reivindicatòria", ja que el precepte té tot el seu sentit si el propietari perjudicat té a les seves mans una acció específica per a oposar-se a l'existència d'una prestesa servitud, però no quan el propietari pot veure frustrat l'èxit de l'acció negatòria com a conseqüència de la prescripció extintiva .

De totes formes no apareix clara l'oportunitat de salvar la manca de coherència entre els articles 2.5 i 11 de la Llei 13/1990 per la via, que podem qualificar d'artificiosa, de transformar l'acció negatòria en una acció reivindicatòria. Sembla, doncs, més realista que en el cas d'exercici de l'acció negatòria amb referència al dret real de servitud, si ens atenem a la interpretació històrica, sistemàtica i lògica de la llei, que ha de prevaler sobre la interpretació literal d'un dels seus preceptes, hem d'entendre que en relació amb el dret real de servitud, l'acció negatòria prescriu als trenta anys".

En el mismo sentido se pronunció la STSJC de 14 de octubre de 2002 , la cual añadió, refiriéndose a la servidumbre de luces y vistas objeto de aquella demanda:

" En fer aplicació de la doctrina precedent al cas d'aquest litigi resulta palès que com que des de l'entrada en vigor de la llei catalana tan esmentada 13/1990, de 9 de juliol, fins el 13 de setembre de 2001 en què es va presentar la demanda origen d'aquestes actuacions, no han transcorregut, ni de molt, els 30 anys necessaris per a la prescripció de l'acció negatòria de la servitud de llums i vistes que és objecte de tal demanda (ja que és des de la data de la vigència d'aquella llei que cal computar el termini de prescripció d'acord amb la Sentència d'aquesta Sala de 17 d'octubre de 1994 ) escau rebutjar l'excepció de prescripció oposada pel demandat, revocar la Sentència objecte d'aquest recurs i examinar la viabilitat de la demanda ."

SEXTO.- Expuesto lo anterior es visto que la Sala de apelación ha vulnerado la doctrina antes mencionada que resulta aplicable en el caso, por lo que casada la sentencia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 477,3 parr. 2ª y 487,3 LEC, deberá examinarse la viabilidad de la demanda, para lo cual resulta necesario distinguir, como antes anunciábamos, las distintas servidumbres objeto del pleito.

En relación con la de luces y vistas, representada por la cuarta ventana existente en la parte superior de la pared de la finca de los demandados, es obvia la procedencia de la demanda toda vez que en ningún caso dicha ventana y la carga que supone podía ser adquirida mediante la usucapión.

La Sentencia de esta Sala de de 17 de octubre de 1994 ya recordaba que en la regulación civil catalana sobre la servidumbre de vistas se debían distinguir tres etapas: La anterior a la Compilación, en que la servidumbre que el derecho romano llamaba prospectus no puede adquirirse por usucapión, en aplicación de lo dispuesto por las Ordinacions de Sanctacilia, concretamente la 61 y 62 que en traducción de PELLA i FORGAS, dicen así: «Nadie puede alegar posesión en pared propia o común de ventana grande ni pequeña, ni del tal agujero por donde pueda pasar algún hombre, y no en otras, si no es radial o rajadera». «Idem. el que tendrá ventana, no la pueda obtener por prescripción, si no la tiene con escritura de su vecino; en otra manera se entiende hecha en fraude de la otra parte». Notemos que la recta interpretación de ambas disposiciones, y no sólo de la segunda , llevan a la conclusión de que la no usucapibilidad de las servidumbres de vistas deriva de que no son susceptibles de cuasi-posesión por tratarse de actuaciones meramente toleradas; en este sentido BORRELL i S.. La compilación de 1960 fue taxativa al enumerar en el art. 283 una serie de servidumbres (alguna de las cuales hoy incluimos en la categoría de relaciones de vecindad) que no pueden adquirirse por usucapión, ni tan siquiera inmemorial; concretamente la de vistas, sea en pared propia sea en pared medianera. Finalmente, la Llei 13/1990, de 9 de julio, deroga expresamente el art. 283 de la Compilación y al regular las relaciones de vecindad prohíbe que tomen vistas o luces del patio vecino quienes no tengan constituida a su favor una servidumbre (art. 40 ). La Sección tercera del Capítulo II disciplina la servidumbre voluntaria de luces y vistas y, con carácter general para toda servidumbre, dispone que se constituyen por título, por usucapión y por disposición de la Ley (art. 6 ) y que la adquisición de las servidumbres por usucapión tiene lugar mediante la posesión pública, pacífica e ininterrumpida, en concepto de titular del derecho de servidumbre, por un período de treinta años (art. 11).

La Sentencia continuaba diciendo que bajo la vigencia del art. 283 de la Compilación el dueño del pretendido fundo sirviente sabía que su inactividad frente al colindante que toma vistas directas de su finca era interpretada por el ordenamiento jurídico catalán como un acto de mera tolerancia que, por mucho que se prolongase en el tiempo, nunca podía dar lugar a que el vecino llegase a adquirir un derecho real de servidumbre de vistas. Suponiendo que la ley nueva (la ley 13/1990 que posibilitaba la usucapión para toda clase de servidumbres) atribuya una distinta eficacia a la inactividad de quien soporta las vistas del colindante, este cambio legislativo sólo puede operar a partir de los veinte días de la publicación del texto legal, pero no cambia retroactivamente la eficacia de eventos acaecidos antes de su promulgación. Lo contrario sería vulnerar el principio de irretroactividad que incluso alcanza rango constitucional cuando restringe derechos individuales 9.3 CE

Con posterioridad al año 1990, la Ley 22/2001 que entró en vigor el 18 de abril de 2002 -articulo 7,1 y 4 y disposición final- prohibió la adquisición por usucapión de toda servidumbre, de manera que, por el juego del derecho transitorio ninguna servidumbre de vistas pudo ser usucapida en Catalunya, criterio que, por otra parte es el que sigue finalmente el actual Libro V del CCCat.

En definitiva, las STSJC del año 1994, las del año 2002 y la del año 2009 antes citadas, analizan las diferentes situaciones jurídicas en materia de servidumbre de luces y vistas a través de ventanas, concluyendo que:

a ) Las ventanas existentes en una pared propia que dan directamente a una finca ajena, sin respetar la androna, antes de la entrada en vigor de la Ley 13/1990 debían ser consideradas como actos meramente tolerados, a los cuales se podía poner fin en cualquier momento y no eran susceptibles de prescripción bajo el axioma in facultativis non datus praescriptio .

b ) Como quiera que la servidumbre de vistas solo fue susceptible de prescripción adquisitiva a partir de la Llei 13/1990, el término de prescripción de la acción negatoria solo pudo empezar a computarse desde la entrada en vigor de la Ley citada.

c ) El plazo de la prescripción era de 30 años, y no de 5 años del art. 2.5 de la Llei 13/1990 , solo referido a la prescripción de la acción para hacer cesar las perturbaciones o inmisiones de carácter material.

d ) La derogación de la Llei 13/1990, en este punto por la Llei 22/2001, la cual prohibió (art. 7 ) que las servidumbres pudiesen adquirirse mediante la usucapión, impidió la usucapión de aquellas servidumbres que no lo fueran antes de la entrada en vigor de la Ley 13/1990 .

e ) La situación queda claramente especificada a partir de la entrada en vigor de la Llei 5/2006, por la cual se aprobó el libro V del CCCat, al establecer expresamente el artículo 544.7 , sobre la prescripción extintiva, que " l'acció negatòria es pot exercir mentre es mantingui la pertorbació, llevat que, tractant-se d'un dret usucapible, s'hagi consumat la usucapió".

Por lo expuesto, aunque se considerase que la ventana aquí discutida tenga más de 30 años -hecho que tampoco se ha probado en los autos como se ha expuesto al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal- la acción tendente a hacer desaparecer la misma no habría prescrito por tratarse de actos meramente tolerados hasta el año 1990 y no haber transcurrido 30 años desde esa fecha hasta la vigencia de la Ley 22/2001 ni a la fecha de presentación de la demanda.

Resolviendo la Sala como Tribunal de instancia, tampoco puede considerarse existente la servidumbre por título al amparo del art. 541 del CC -servidumbre del padre de familia- tal como pretendieron también los demandados en el escrito de contestación a la demanda. De un lado se ha declarado probado que esta ventana no existía cuando el común causante de las partes vendió el pasillo y el terreno al Sr. Eladio , y además es doctrina de esta Sala, reiterada en las Sentencias TSJC 29/2003 de 18 set ., 35/2003 de 2 oct ., 9/2004 de 4 mar ., 39/2005 de 13 oct . y 11/2007 de 25 abril , que dicho precepto no se avenía con el sistema tradicional de las servidumbres en Cataluña de modo que, no existía -con más motivo después de la aprobación de la Llei 13/1990 (art. 7 ), sustituida por la Llei 22/2001 (art. 8.2 ) y ahora por el Libro V del CCCat (art. 566-3.2 )- una laguna jurídica que pudiese justificar la aplicación supletoria del art. 541 del CC . Por todo ello concluimos -corrigiendo una línea jurisprudencial ciertamente mayoritaria del TS- que se considera " una incoherencia de nuestro sistema legislativo admitir en el lapso temporal anterior a la Llei de 1.990 la servidumbre por destino del padre de familia ".

SÉPTIMO.- Distinta solución merece la cuestión relativa a los desagües de la finca de los demandados.

Según se ha declarado probado esta situación se mantiene desde el año 1968 en que se produjo la venta de la finca al Sr. Eladio . Hasta el año 1999, no existen actos obstativos al mantenimiento de las conexiones. Transcurridos pues 31 años entre ambas fechas la acción se encontraba prescrita ya que dicha servidumbre era susceptible de prescripción adquisitiva entre los años 1968 (en vigor los artículos 283, 284 y 342 de la CDCC de 1960) y el año 1999 en vigor la Ley 13/1990 que, como se ha visto, declaraba adquiribles por usucapión toda clase de servidumbres.

De este modo el artículo 283 de la CDCC de 21-7-1960 , solo declaraba no posibles, entre otras (5) la de desagüe : por canal o

vertedero de agua sobre el predio vecino si remueve o levanta las tierras de esta o la de verter aguas sobre el predio vecino, que resulte de deterioro, imperfecciones, o insuficiencia de los canales, conducciones, márgenes o compuertas.

La doctrina catalana distinguía entre la servidumbre llamada degotis gota a gota o gotera (equivalente al sticllicidium o sticllicidii recipiendi romano) y la fluminis recipiendi como modalidades de la servidumbre de vertiente de tejados. La primera suponía el deslizamiento natural del agua de lluvia por el tejado y la segunda mediante canalizaciones.

Ambas venían reguladas en el art. 283,5 de la CDCC , pero solo no podían usucapirse si se daban las condiciones establecidas en dicha norma, esto es si la caída de lluvia por el tejado sobre el predio vecino removía o levantaba tierras de éste o bien si la caída del agua de lluvia se producía por el mal estado de las canalizaciones o conducciones.

En el caso de autos se trata de una tubería de desagüe que acoge agua de lluvia procedente de terrados y aguas procedentes de cocinas y baños del inmueble de los demandados, discurre a la vista por la pared exterior del inmueble y se conecta visiblemente al tubo subterráneo existente en el pasillo, el cual conduce a su vez al alcantarillado público. No se trata pues de agua de lluvia que proceda de los tejados ni tampoco el agua cae directamente sobre el predio vecino, removiendo o levantando tierras. Consecuentemente, la posibilidad de usucapir dicha servidumbre (que podríamos definir como de conexión a red general) no estaba prohibida en la Compilación que expresamente permitía esa forma de adquisición para los derechos reales limitativos. Así se infiere claramente del artículo 284 de la Compilación respecto a la servidumbre de desagüe y en el art. 342 del CDCC que mantuvo su vigencia hasta el año 2002 en que fue modificado por la Ley 22/2001 de 31 de diciembre. En cualquier caso las excepciones -y el art. 283 lo era respecto del artículo 342 CDCC - deben ser interpretadas restrictivamente.

En consecuencia, también había de prescribir la acción negatoria tendente a hacer desaparecer los signos de la servidumbre por el transcurso de 30 años desde que pudo ejercitarse, en el caso, desde el año 1968 hasta 1998 (solo el año 1999 el actor denunció este hecho ante el Ayuntamiento de Odena).

Consumada la prescripción antes de la entrada en vigor de la Ley 22/2001 y de la presentación de la demanda, ésta no puede estimarse en este punto.

OCTAVO.- Por el contrario la demanda también ha de ser acogida en relación con las conducciones de agua corriente que invaden el vuelo del pasillo propiedad de los actores toda vez que el dominio se presume libre, y la carga de la prueba de la excepción de prescripción de la acción negatoria compete a la parte demandada de modo que no probado en autos en qué momento se pusieron las tuberías, y no constando que fuesen de origen de la finca, pues lo único cierto es que dichas tuberías no aparecen en la denuncia presentada por el Sr. Eladio en el año 1999 y sí cuando el Sr. Isidro adquirió la finca, tal falta de prueba ha de perjudicar necesariamente a dicha parte (art. 217,3 LEC ). Lo mismo ocurriría si se estimase que las tuberías existían desde la ocupación de la finca por el Sr. Isidro ya que ésta tuvo lugar en el año 1989 y la demanda se presentó en enero de 2003, no habiendo transcurrido pues el plazo de 30 años.

NOVENO.- Estimada en parte la demanda y la reconvención en su día formulada y estimado también en parte el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación no se impondrán las costas del juicio en ninguna de las dos instancias ni tampoco las del recurso extraordinario ni el de casación (art. 394,398 LEC ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido:

Estimando en parte el recurso extraordinario por infracción procesal y en parte también el de casación formulado por Don. Eladio contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2010 dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 1004/08 , debemos casar como casamos la misma y en su lugar procede, estimando en parte la acción negatoria entablada por Eladio contra Víctor , Isidro i Delfina condenar a dichos demandados, en forma solidaria y en el plazo de dos meses siguientes a esta resolución, a cerrar la ventana situada en la planta superior de la finca propiedad de estos, así como a retirar las conducciones de agua corriente y de electricidad objeto de la demanda, confirmando el pronunciamiento de primera instancia en relación con la pretensión relativa a la conducción eléctrica y la demanda reconvencional. Se rechazan las restantes peticiones de la demanda. No se imponen las costas del juicio en ninguna de las dos instancias ni tampoco las del presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.