Sentencia Civil Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 915/2010 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 915/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1364/2008

S E N T E N C I A núm. 36/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1364/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona, a instancia de RETAIL PROJECTS FDS SL quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CLINICA SACHER, S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CLINICA SACHER, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 23 de junio de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del

tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de RETAIL PROJECTS FDS, S.L. contra CLINICA SACHER, S.L., y declaro el incumplimiento de la demandada referida de las obligaciones asumidas por contrato de 14 de noviembre de 2007 y sus anexos, con la consiguiente obligación de indemnizar a la actora referida, en los términos previstos legalmente. Declaro entregada la obra referida en esta resolución, de la calle Zúñiga de Valladolid, con fecha de 18 de abril de 2008, a los efectos oportunos. Condeno a la demandada al cumplimiento propio de sus obligaciones, y, en concreto, al pago a la actora referida de la suma de 21.344,71 euros, con más los intereses legales del art. 576 LEC , en los términos ya referidos, o sea los intereses legales incrementados en dos puntos contaderos desde hoy hasta el total pago de dicho principal a la sociedad actora. Absuelvo a la sociedad demandada del resto de pronunciamientos declarativos y de condena contenidos en el suplico actor principal.

Desestimo totalmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de CLINICA SACHER, S.L. contra RETAIL PROJECTS FDS, S.L., y absuelvo a la sociedad reconvenida de todos los pedimentos declarativos y de condena de dicha reconvención.

No se imponen especialmente las costas generadas por la demanda principal, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Impongo las costas procesales causadas por la pretensión reconvencional referida a la entidad demandante reconvencional CLINICA SACHER, S.L., conforme a lo expuesto en esta resolución. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CLINICA SACHER, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de enero de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1364/2008 seguido a instancia de RETAIL PROJECTS FDS, S.L. contra CLÍNICA SACHER, S.L. sobre reclamación de cantidad, habiéndose formulado reconvención, que estima parcialmente la demanda, sin imposición de costas, y desestima la reconvención, con imposición de costas, interpone recurso de apelación CLÍNICA SACHER, S.L. en solicitud de que "se sirva dictar Sentencia por la que es estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en nuestra contestación a la demanda y reconvención, con expresa imposición de costas", al que se opone RETAIL PROJECTS FDS, S.L.

SEGUNDO. - En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, interesó del Juzgado que "se sirva dictar sentencia por la que: 1) Se declare el incumplimiento de CLÍNICA SACHER, SL. en relación con las obligaciones pactadas asumidas por contrato de 14 de noviembre de 2007 y sus anexos, con la consiguiente obligación de indemnizar a RETAIL PROJECTS FDS. S.L. en los términos legalmente previstos. 2) Se declare entregada la obra realizada por mi mandante con fecha 18 de abril de 2008, a los efectos oportunos. 3) Se condene a la demandada al cumplimiento propio de sus obligaciones y, por ende, al pago de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (32.915,56.-€). 3) Se condene a la demandada al pago de los intereses legales de la citada cantidad a contar desde el 19 de abril de 2008 y de las costas causadas y que se causen en el presente procedimiento", en base al impago por la demandada de dicha cantidad por la ejecución de unas obras de adecuación de local sito en la calle Zúñiga de Valladolid, y, habiéndose opuesto la demandada sin formular petición alguna individualizada en el escrito de contestación a la demanda, y formulado reconvención en solicitud de que "se sirva dictar Sentencia que contenga los siguientes pedimentos: I.- Que se declare que el precio de la obra acordado asciende a la cuantía de 60.395,54 € (IVA incluido), y por ende el precio que resta por pagar asciende al importe de 19.024,72 € (IVA incluido). II.- Que se declare que la demandante incumplió el contrato de 14 de noviembre de 2007, y consecuentemente se proceda a rebajar el precio de la obra en la cantidad de 17.719,21 € (IVA incluido), en que se valora los trabajos de reparación de los defectos, con expresa imposición de costas a la parte actora. III.- Con estimación de la demanda reconvencional; Con carácter principal; a) Que se condene a la demandante reconvenida al pago de 15.600 €, en concepto de pena, como consecuencia del retraso en la entrega de la obra. Y con carácter subsidiario, en caso de que no se estime la anterior pretensión; b).- Que se condene a la demandante reconvenida al pago de 1.319,48 €, indemnización de daños y perjuicios causados a mi mandante como consecuencia del incumplimiento (sic) defectuoso del contrato de 17 de noviembre de 2007. IV.- Que se condene a la demandante reconvenida al interés legal desde la interposición de la demanda, e igualmente se condene al pago de las costas ocasionadas en el procedimiento reconvencional", habiéndose opuesto la actora a la demanda reconvencional, en cuyo escrito, mediante OTROSI fijó la cuantía reclamada en 21.344,72 euros, seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la Sentencia referenciada, contra la que interpone recurso de apelación CLÍNICA SACHER, S.L. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la apelante en su escrito interponiendo el recurso de apelación, en esencia, "error en la liquidación del precio total de la obra", "vulneración o inaplicación de la jurisprudencia relativa al cumplimiento defectuoso. Error en la apreciación de la prueba", "inaplicación de la normativa relativa a la compensación judicial", y "aplicación de la cláusula penal. Error en la valoración de la prueba".

TERCERO .- La primera de dichas alegaciones carece de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios de la Sentencia recurrida pretendidos por la apelante y, consiguientemente, debe ser desestimada.

Y ello por cuanto no es la cuantía del precio de la obra lo que es objeto de la litis, sino la cantidad pendiente de pago por la demandada a la demandante por la ejecución de la misma, y, con independencia de que ambas partes señalaran cantidad diferente sobre el precio final de la obra en sus respectivos escritos, comprendiendo el mismo el señalado en el presupuesto acompañado al contrato de arrendamiento de obra de fecha 14 de noviembre de 2007, titulado de prestación de servicios, y de su ampliación suscrita en fecha 1 de abril de 2008, sin embargo, con independencia de ello, se dice, es lo cierto que en cuanto a dicho objeto del procedimiento, esto es, la cantidad debida por la ahora apelante a la actora no existe, prácticamente, discrepancia alguna ya que CLÍNICA SACHER, S.L. reconoció extrajudicialmente adeudar a RETAIL PROJECTS FDS, S.L. la cantidad de 21.344,71 euros (IVA incluido), sin que a ello sea óbice que en el mismo documento en que se contesta al requerimiento de pago formulado por la constructora se diga que no hay ningún incumplimiento de pago puesto que todavía no se ha hecho la revisión correspondiente al final de obra, ya que con ello lo que se pone de manifiesto a la requirente es que, por dichas circunstancias especificadas, aún no viene obligada a pagar, no que no deba la cantidad que reconoce adeudar, con lo que, al pretender adeudar en el juicio una cantidad menor incide en la teoría de los actos propios, que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 2006 , "El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código civil de Cataluña ( LCAT 2003, 14) . La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto» ( sentencias de 21 de febrero de 1997 [ RJ 1997 , 1906] ; 16 febrero 1998 [ RJ 1998 , 868] ; 9 mayo 2000 [ RJ 2000 , 3194] ; 21 mayo 2001 [ RJ 2001 , 3870] ; 22 octubre 2002 [ RJ 2002, 8777 ] y 13 marzo 2003 [ RJ 2003, 2582] , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real.", y dicha cantidad reconocida como debida extrajudicialmente es coincidente, salvo un céntimo, como se señala en la Sentencia recurrida, con la que la demandante manifestó mediante otrosi, de 21.344,72 euros, por lo que, en definitiva, procede, como se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO .- La alegación relativa a "vulneración o inaplicación de la jurisprudencia relativa al cumplimiento defectuoso. Error en la apreciación de la prueba", ha de correr idéntica suerte desestimatoria.

Y ello por cuanto, con independencia de que se alega una serie de defectos en la obra ejecutada por la demandante, y con independencia también de que nada se solicitó en la contestación a la demanda, aunque, no obstante ello, puede considerarse salvado con la solicitud conjunta que se hizo al final del escrito de contestación y reconvención, sin embargo, es lo cierto que no obra en las actuaciones informe pericial alguno sobre la valoración de las deficiencias denunciadas ni sobre como poder repararlas, pues Don Ángel Jesús , autor del informe en el que se relacionan, manifestó en la prueba practicada en el acto del juicio celebrado en la primera instancia que no se le solicitó una valoración de las mismas, y en él tampoco figura ninguna indicación sobre las posibles

soluciones de las deficiencias que observó, derivándose de su lectura que algunas de ellas eran susceptibles de subsanación en el llamado repaso final de obra, y lo que consta es un presupuesto que no ha sido ratificado de cuya lectura de las diferentes reparaciones que en el mismo figura cabe concluir que algunas, como reparación de grisete blanco, reparación de desagüe lavabo, recalado de puertas (en cuanto a pintura), arreglo de mecanismos electrónicos, pueden considerarse como las señaladas de repaso de final de obra, y otras, como la colocación de tarima abet con parte proporcional de mortero de nivelación ya la actora manifestó en su demanda, al hacer un análisis sobre los supuestos defectos de ejecución, que la colocación de la tarima flotante contratada se hizo sobre el suelo de gres preexistente que se hallaba perfectamente nivelado, sin que conste prueba que ello no fuera así ni pueda inferirse de dicho informe pericial referenciado, con lo que, en definitiva, al no haber cumplido la demandada con la carga de la prueba que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le incumbía sobre la cuantificación de las deficiencias denunciadas que hubieran hecho minorar la cantidad a pagar a la demandante, procede, como se ha adelantado, la desestimación de dicha alegación.

Y, de suyo, acarrea la desestimación de la alegación quinta sobre inaplicación de la normativa relativa a la compensación judicial.

QUINTO .- La alegación sobre "aplicación de la cláusula penal. Error en la valoración de la prueba" ha de ser igualmente desestimada.

Y ello porque, al ser la misma objeto de reconvención, la propia parte ahora apelante reconoció en el escrito de contestación a la demanda que es "cierto que ambas partes suscribieron el contrato de 14 de noviembre de 2007, para la adecuación del local comercial sito en la ciudad de Valladolid, en concreto en la C/ Zúñiga nº 23, 1º, conforme a los estándares de imagen, decoración requeridos por mi mandante. También es cierto que en fecha 1 de abril de 2008, se modificó el presupuesto inicial concretado en el anterior contrato", con lo que no puede pretender la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato originario por retraso en la entrega de la obra, aduciendo que "la actora tenía que haber entregado la obra como máximo el día 10 de marzo de 2008. No lo hizo hasta el día 18 de abril de 2008", cuando de lo manifestado por ella misma se infiere, por una parte, que el plazo pactado no era esencial y, por otra, que la modificación del presupuesto inicial es de fecha 1 de abril de 2008 presupone que en dicha fecha la obra aún se hallaba ejecutando, como se infiere, sin duda, del contenido del documento nº 6 acompañado con la demanda, que fue reconocido por el legal representante de la demandada-reconviniente al serle exhibido en la prueba de interrogatorio de parte y dijo que lo envió él, en el que se pone de manifiestos determinados defectos, distintos de los que obran en el presupuesto antes referenciado y en el informe pericial y en el que se dice textualmente "cuando estos puntos estén realizados correctamente estos 6 puntos haré el ingreso de la cantidad que falta, hasta ese momento no doy por terminado el final de obra, por tanto EXIJO la terminación correcta de la OBRA (léase 6 puntos anteriores) entes de la fecha final de obra que está en el cronograma, día 19. A partir de entonces entrará en vigor la cláusula de penalización de 400/€ día", con lo que no puede invocarse como retraso en la entrega de la obra el hecho de que la misma se hiciera el día 18 de abril de 2008 cuando la propia parte que la alega reconoce extrajudicialmente que la fecha final de la misma está prevista para el día 19 de dicho mes y año.

SEXTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas por el mismo a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CLÍNICA SACHER, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1364/2008 seguido a instancia de RETAIL PROJECTS FDS, S.L. contra CLÍNICA SACHER, S.L. sobre reclamación de cantidad, habiéndose formulado reconvención,, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.